Na última terça-feira (28.09.2021), o Conselho Nacional de Justiça noticiou que, em sua 93ª Sessão Virtual, foi aprovada resolução que objetiva regulamentar a cooperação judiciária entre arbitragem e Poder Judiciário[1].
Em meio a esse contexto, retornam ao palco debates que hodiernamente são travados na doutrina e na jurisprudência nacional relacionados aos desafios impostos pela coexistência e correlação da jurisdição estatal e arbitral.
Como se sabe, é lícito às partes pactuarem que eventuais litígios decorrentes de suas relações jurídicas sejam submetidos à jurisdição privada ao invés do Poder Judiciário, respeitados os requisitos de arbitrabilidade subjetiva e objetiva das demandas previstos na Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem ou “LArb”).
Quando assim o fazem, as partes a priori renunciam à jurisdição estatal, submetendo seus litígios à jurisdição arbitral nos exatos termos que vierem a pactuar na convenção de arbitragem, relegando ao árbitro a competência[2] não apenas para decidir a respeito do mérito do litígio, mas, também, para deliberar a respeito de sua própria competência para julgar o caso, avaliando eventual vício na avença que impeça a lícita instauração e desenvolvimento da arbitragem.
Esse último poder do árbitro decorre do princípio do Kompetenz-Kompetenz ou competência-competência, positivado no direito brasileiro no art. 8º, parágrafo único, da LArb, que, em linhas gerais, prevê caber “ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que tenha a cláusula compromissória”.
Referido princípio é gerador de efeitos positivos e negativos à convenção arbitral: positivo porque outorga ao árbitro a autoridade para deliberar a respeito de sua própria competência para julgar o caso que lhe foi submetido (art. 8º da LArb); e negativo porque a priori retira da jurisdição estatal essa prerrogativa (art. 20 da LArb), ao menos antes de instituída a arbitragem ou durante o procedimento arbitral, dado que ao Judiciário permanece sendo a licitude em eventual ação anulatória de sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, II e IV, e 33 da LArb.
Daí a doutrina tradicional lecionar que, em havendo uma cláusula compromissória arbitral, os efeitos positivos e negativos do princípio da Kompetenz-Kompetenz aplicam-se automaticamente, de forma que o árbitro se torna de imediato a única autoridade competente para avaliar existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, ficando relegado ao Poder Judiciário tão somente a oportunidade de se pronunciar a respeito em sede de eventual ação anulatória de sentença arbitral.
Ocorre que, segundo entendemos, não se pode automaticamente concluir, a partir do quanto dispõe o princípio da Kompetenz-Kompetenz, que a mera existência de cláusula compromissória arbitral retira integralmente a competência do Poder Judiciário para, qualquer que seja o caso, avaliar – e afastar, a depender de seu conteúdo – a cláusula arbitral antes ou durante o procedimento arbitral. Ao contrário, quer parecer que a aplicação do princípio visa tão somente a afirmar a competência do árbitro para decidir se possui ou não jurisdição em um caso concreto, não para, em qualquer caso, afastar do Poder Judiciário o poder de fazê-lo de forma automática e definitiva.
Essa ressalva é relevante porque muitas vezes se quer dar à Kompetenz-Kompetenz contornos absolutos, afirmando que da sua aplicação decorre, necessariamente, que o árbitro é e será sempre o único competente para decidir sobre eventuais vícios na cláusula arbitral, o que, em nossa visão, não se sustenta perante o direito brasileiro.
De fato, não se pode olvidar que o princípio da Kompetenz-Kompetenz, a despeito de ser aceito universalmente, apresenta facetas distintas nos diferentes países em que é aplicável. A título exemplificativo, o Federal Arbitration Act americano possibilita que decisões interlocutórias judiciais vinculantes solucionem eventuais objeções arbitrais, cabendo ao tribunal estadual a decisão final acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória.[3] Ademais, tanto na França como na Alemanha, o Poder Judiciário deverá extinguir uma ação cujo objeto esteja sujeita a uma convenção arbitral, salvo se considerá-la nula, ineficaz ou inoperante[4] ou manifestamente nula[5]. Tampouco os modelos da UNICITRAL e da Convenção de Nova Iorque adotam a exclusividade da competência do árbitro.
Embora tais exemplos não esgotem a discussão, são bastantes para demonstrar o equívoco subjacente à discussão da matéria no Brasil. Isso porque as correntes doutrinária e jurisprudencial predominantes defendem que a aplicação do princípio da Kompetenz-Kompetenz acarreta, por si só e em todas as hipóteses, a extinção de eventual processo judicial que discuta a matéria e a necessidade de instauração de um procedimento arbitral.[6]
Trata-se, a nosso ver, de distorção do postulado, cujas consequências parecem ser nefastas ao jurisdicionado brasileiro, variando desde (i) tornar a arbitragem um ambiente hermético, desprovido de accountabily, a servir possivelmente de escudo para ilegalidades teratológicas e/ou um prêmio para comportamentos ilegais, abusivos ou fraudulentos do instituidor da cláusula compromissória, até (ii) extirpar o direito de ação de um jurisdicionado, tolhido de recorrer ao Judiciário ainda que eventual convenção arbitral seja nula de pleno direito.
Vale lembrar que o Brasil, por meio do Decreto nº 4.311/02, promulgou a Convenção de Nova Iorque, que, versando sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (não extensível às domésticas), permite levar ao Judiciário questões concernentes à validade e eficácia da cláusula arbitral antes mesmo de que sejam analisadas pela jurisdição privada (art. II, 3). Confira-se:
“O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível”. (art. II, 3)
É verdade que, de algum tempo para cá, parte da doutrina e alguns precedentes judiciais passaram a permitir uma leve suavização da aplicação do princípio da competência-competência ao defender a autoridade do Judiciário para, primeiramente, reconhecer a nulidade das chamadas cláusulas compromissórias patológicas, que são, nas palavras de Carlos Alberto Carmona, “as cláusulas arbitrais vazias (ou seja, aquelas que não disciplinam o modo de indicar o árbitro), as cláusulas arbitrais que indicam órgão arbitral inexistente, ou ainda as cláusulas arbitrais que apontam um mecanismo inoperante para a indicação do árbitro.”[7].
Isso porque, em tese, segundo assentou o Superior Tribunal de Justiça, somente “a cláusula compromissória “cheia”, ou seja, aquela que contém, como elemento mínimo a eleição do órgão convencional de solução de conflitos, tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento (parágrafo único do art. 8o, c/c o art. 20 da LArb)”, de forma, que, nesses casos, “(…) a possibilidade de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33 da Lei de Arbitragem”[8].
Para além de tal possibilidade, em período ainda mais recente, passaram também a considerar patológica a cláusula compromissória eivada de patente nulidade, demonstrável prima facie (à primeira vista) não apenas nos casos das chamadas cláusulas “vazias”, o que autorizaria a submissão da matéria ao Poder Judiciário independentemente da prévia instauração da arbitragem.
Nesse sentido assentou-se a jurisprudência – “o Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral ‘patológico’, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula instituidora da arbitragem, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral”[9]–, bem como parte da doutrina: (...) o juiz estatal só estará autorizado a proceder ao mencionado exame em casos verdadeiramente excepcionais e aberrantes, nos quais o vício seja manifesto e o seu reconhecimento prescinda de exame aprofundado”, portanto, “a invalidade da cláusula arbitral somente poderá ser declarada pelos tribunais estatais, antes de realizada a arbitragem, em casos de nulidade ostensiva ou manifesta, como esclarecemos em estudo a respeito da Convenção de Nova Iorque”[10].
Com o devido acatamento àqueles que entendem de forma contrária, parece-nos que o acerto de tal posicionamento é evidente, porquanto não seria razoável submeter o lesado à via crucis de um procedimento arbitral demorado e custoso quando o Juízo estatal, desde logo – bastando para tanto uma análise prima facie (à primeira vista) –, conclui pela nulidade da cláusula que confere ao árbitro poderes para julgar. Ou seja, havendo a opção de reconhecer o vício logo cedo ou postergar o inevitável para depois da prolação da sentença arbitral, a depender do posterior ajuizamento de uma ação anulatória, não há como refutar que o ordenamento jurídico brasileiro parece evidentemente adotar a primeira opção, a fim de dar efetividade aos princípios do devido processo legal, da eficiência e da duração razoável do processo, que, combinados, determinam que, no menor período de tempo possível e mediante dispêndio dos recursos estritamente necessários, o lesado obtenha a tutela jurisdicional a que faz jus.
Não se pode olvidar das diretrizes introduzidas pelo art. 20 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (“LINDB”), que impõem que juízes, ao decidir, devem se atentar às consequências práticas de suas decisões. Nesse contexto, relegar ao juízo arbitral a análise de sua competência até quando a previsão o compromisso arbitral possa ter sido escrita a lápis num pedaço qualquer de papel é, na prática, admitir que alguns tipos de fraude possam se tornar perpétuas e intocáveis, fora do controle jurisdicional.
Portanto, entender diferentemente parece favorecer apenas ao próprio infrator, responsável pela inserção da cláusula compromissória patológica – muitas vezes dolosamente –, pois imputa ao lesado o ônus financeiro de acudir ao juízo arbitral para, na melhor das hipóteses, obter, em sede preliminar da arbitragem, a invalidação da cláusula ou, na pior delas, suportar os custos e os efeitos do transcurso do procedimento e de uma sentença arbitral que, depois de exarada, poderá (deverá) ser desconstituída perante o Judiciário.
De outra banda, também é exemplo flagrante da toada de relativização do princípio da Kompetenz-Kompetenz o tratamento que o Poder Judiciário tem atribuído às clausulas compromissórias arbitrais constantes em contratos de adesão: sempre que, nesses casos, a cláusula compromissória for instituída à míngua de iniciativa ou concordância expressa do aderente (ao arrepio, portanto, do que consta no art. 4º, § 2º, da LArb), caberá ao Poder Judiciário afastar a convenção arbitral e julgar a lide. Daí o Superior Tribunal de Justiça já ter assentado que o consumidor, nos casos em que subjacente contrato de adesão, sempre poderá levar o litígio ao Juízo estatal, mesmo diante da existência de cláusula compromissória arbitral, porque “a atitude do recorrente (consumidor) de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do art. 51, VII, do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”[11].
Todas essas recentes evoluções, embora muito importantes, ainda não nos parecem suficientes para entregar ao jurisdicionado a plenitude da proteção que nosso ordenamento lhe garante. Isso porque, como acima se registrou, impedir ou dificultar que o Poder Judiciário avalie a qualquer tempo a licitude da cláusula compromissória arbitral de qualquer contrato é, ao fim e ao cabo, permitir que a sua inserção se torne uma ferramenta à disposição das partes privilegiadas para lhes conferir imunidade contra as insurgências dos mais fracos e a transformação do princípio do Kompetenz-Kompetenz em um escudo para ilegalidades teratológicas e/ou um prêmio para comportamentos ilegais, abusivos ou fraudulentos.
Em primeiro lugar, consoante já ventilado, acreditamos que o princípio da competência-competência instituído pelo direito brasileiro apenas garante a competência do árbitro para decidir se possui ou não jurisdição diante de uma convenção de arbitragem, o que de forma alguma significa que o árbitro passa a ser sempre o único autorizado a decidir sobre a existência de quaisquer vícios na cláusula arbitral.
Veja-se, nesse sentido, que o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante ao jurisdicionado o pleno acesso à Justiça, de forma que nem mesmo a lei poderia lhe impedir de ir ao Judiciário para reclamar violação ou ameaça a direito.
Tal afirmativa não quer dizer que, em nossa visão, a Lei de Arbitragem seja inconstitucional por oferecer às partes caminho alternativo à jurisdição estatal, tampouco que jamais poderá uma parte exigir da outra a obediência à convenção de arbitragem avençada à luz do pacta sund servanda[12]. Pelo contrário, e de forma muito mais branda e garantista, defendemos tão somente que a arbitragem como forma de solução alternativa de litígios é medida sabidamente excepcional, que deve ser interpretada restritivamente, não se podendo atribuir ao princípio do Kompetenz-Kompetenz o poder de revogar ou mitigar a garantia jurisdicional prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
No ponto, vale salientar que, em que pese a arbitragem ser considerada, para todos os fins, equivalente à jurisdição estatal, de forma que a decisão proferida pelo árbitro equivale à decisão judicial (art. 31 da LArb), tanto é que tem força de título executivo judicial (art. 515, VII, do Código de Processo Civil), essa solução alternativa está longe de ser acessível a todo e qualquer cidadão tal qual a jurisdição estatal, seja pelos elevados custos envolvidos na maioria dos casos (ao menos nos mais renomados e maiores centros de arbitragem e mediação), seja pela especialidade dos árbitros e dos advogados envolvidos em tais procedimentos.
Nesse diapasão, sustentar que, via de regra, a arbitragem não apresenta qualquer entrave ao cidadão comum, para quem seria indiferente, do ponto de vista da efetividade de seu direito, levar a discussão da licitude de sua cláusula compromissória arbitral para a câmara arbitral ou para o Poder Judiciário é, com a devida vênia, negar a realidade dos fatos.
Em suma, a arbitragem, idealizada como um meio de promover o acesso à Justiça, não pode ser interpretada como um mecanismo apto a retirá-lo.
E, para tanto, não basta a evolução doutrinária e jurisprudencial que se tem testemunhado, porque o conceito de nulidade aferível prima facie – hoje autorizadora da revisão judicial da licitude da cláusula compromissória arbitral à luz da jurispridência do Superior Tribunal de Justiça –, é inegavelmente problemático.
Por um lado, é problemático porque não há um conceito juridicamente válido e devidamente delimitado do que uma nulidade da cláusula que seja aferível prima facie e de quais são as suas espécies, o que dá azo a todo tipo de subjetivismo na caracterização deste conceito e abre portas ao indesejado ativismo judicial.
Pode-se questionar, título de exemplo, se estariam contidos no conceito de nulidade prima facie vícios anteriores à instituição da cláusula compromissória arbitral, como, por exemplo, àqueles atinentes à convocação de eventual assembleia que venha a deliberar pela inserção de tal dispositivo no estatuto social da sociedade anônima, nos termos do art. 136-A da Lei nº 6.404/76 (Lei da Sociedades Anônimas – “LSA”). Embora todo o raciocínio ora esposado nos leve a crer que sim, eis que tal vício seria inclusive lógica e cronologicamente anterior à própria cláusula compromissória arbitral cuja nulidade se buscaria reconhecer no Poder Judiciário, ainda não há na jurisprudência clara definição nesse sentido.
Seja como for, por outro lado, também não podemos admitir que será um vício aferível prima facie tudo aquilo que os tribunais disserem que é, sob pena de sucumbirmos a um arcaico realismo jurídico ainda preso a paradigmas jusfilosóficos atrasados, que não dão conta da complexidade da realidade atual, tampouco respondem ao problema da (descabida) discricionariedade judicial em meio a um Estado Democrático de Direito.
Em terceiro lugar, há no tal conceito de nulicade prima facie um paradoxo hermenêutico intransponível, pois, para saber se determinado vício é aferível prima facie ou não, o intérprete já o terá conhecido. Ora, se é o sentido do ser que se antecipa ao sujeito, não o contrário[13], logo, para que o Poder Judiciário possa avaliar se pode conhecer ou não do caso tendo em vista haver ou não uma “nulidade aferível prima facie”, já precisa tê-lo avaliado ingeralmente, fenômeno hermenêutico que termina de atestar a absoluta imprestabilidade desse conceito, que é natimorto.
Diante desse cenário, resta-nos interpretar o conteúdo do princípio da competência-competência no direito brasileiro e o conceito da cláusula compromissória arbitral patológica, dotada de vício constatável prima facie, à luz de todos os elementos que aqui se expôs, em especial a partir de uma leitura constitucional de todos esses pontos, que privilegie o acesso à justiça, o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência.
Nesse contexto, à luz de tais princípios, parece-nos claro que, no direito brasileiro, não se pode, em hipótese alguma, retirar do Poder Judiciário a competência para analisar, a qualquer tempo, a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, independentemente do conteúdo que possa ter e seja esse vício “aferível à primeira vista” ou não.
[1]Cf. https://www.cnj.jus.br/regulamentada-cooperacao-judiciaria-entre-arbitragem-e-justica/#:~:text=Uma%20medida%20aprovada%20pelo%20Conselho,elaborada%20a%20chamada%20carta%20arbitral., acesso em 29/09/2021.
[2] Para os fins deste artigo, não se fará distinção entre os conceitos de competência e jurisdição porque a sua diferença importa pouco na arbitragem, em especial quando se está a tratar do poder do árbitro ou do Poder Judiciário para, concorrentemente, avaliar a licitude de eventual pacto arbitral.
[3] BORN, Gary B. International Arbitration: Law and Practice. Holanda: Kluwer Law International, 2012, p. 53.
[4] § 1.032 (1) do Código de Processo Civil alemão.
[5] Art. 1.448 (1) do Código de Processo Civil francês.
[6] De se registrar, como louvável exceção, o posicionamento de Humberto Theodoro Jr. sobre o tema, para quem, desde o início, “(…) a competência prevista no art. 8o da Lei Brasileira de Arbitragem pressupõe juízo arbitral instituído, pois só após isto seria possível cogitar-se de algo a ser decidido por arbitro. ‘Ora, se houver de instituir-se a arbitragem pelo juiz [hipótese do art. 7o], claro está que a ele [o juiz] competiria a declaração da nulidade e dos demais vícios, da própria convenção de arbitragem inclusive’. É que sem a certificação da existência e higidez da cláusula compromissória não terá o juiz com determinar, por sentença, o aperfeiçoamento do compromisso arbitral e a respectiva instalação do juízo arbitral”. (THEODORO JR., Humberto. Arbitragem – decisão sobre validade e abrangência da cláusula arbitral antes da instituição do juízo arbitral – ação de cumprimento forçado da cláusula compromissória – Lei 9303/1996, art. 7o – extensão da competência da justiça estatal, p. 19-20. apud: NERY JUNIOR, Nelson. Convenção de arbitragem e compromisso arbitral: Aplicabilidade do princípio kompetenz- kompetenz. In: Soluções práticas de direito: arbitragem e processo coletivo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 129.
[7] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2009, 3ª ed., p. 112.
[8] STJ, REsp no 1.278.852/MG, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.05.2013
[9] STJ, REsp 1602076- SP, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJUe 30/09/2016. No mesmo sentido: STJ, REsp no 1756427-MG, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, decisão monocrática, j. 29/04/2020.
[10] WALD, Arnoldo. O regime legal da cláusula compromissória. In: Revista de Arbitragem, vol. 12/197. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
[11] STJ, REsp 1.753.041-GO, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.09.2019.
[12] Pode-se dizer inclusive que tais questões estão definitivamente superadas desde o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do AgR no SE nº 5206, j. 12/12/2001.
[13] Cf. para esclarecimentos sobre essa temática da linguagem e da hermenêutica, ABBOUD, Georges; TESCARI, Renato. O lugar da linguagem no direito: prolegômenos sobre a filosofia da linguagem e sua aplicação no Direito contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 998/2018, p. 561-582, dez/2018, DTR/2018/22558
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