A Improbidade Administrativa refere-se à má qualidade de uma administração, à prática de atos que impliquem em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário, ou, ainda, em violação aos princípios que orientam a Administração Pública, como apregoa o artigo 37 da Constituição Brasileira de 1988.
Para a proteção do patrimônio público e visando a responsabilizar agentes públicos e particulares que pratiquem atos ímprobos, desonestos, a Lei de Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/92 – estabelece meios necessários para tutelar a probidade administrativa, que se insere dentro dos direitos coletivos. O regramento legal prevê um procedimento especial, com regras próprias, e aplicando subsidiariamente o Código de Processo Civil:
No plano processual, a Lei de Improbidade Administrativa apresenta peculiaridades típicas de um procedimento especializado devidamente alinhado com o direito material que pretende tutelar. Nesse sentido, também quanto à estruturação do processo para tutela o direito à probidade administrativa há a necessidade de coordenação entre os diversos diplomas que compõem o microssistema de tutela coletiva dos diretios, observando-se sempre os parâmetros mínimos do direito fundamental ao processo justo e buscando, naquilo que pertine, o auxílio do diploma base do direito processual – o Código de Processo Civil – para a resolução dos problemas práticos que envolvem a estruturação desse rito especial[1].
Em termos gerais, a Lei n. 8.429/92 prevê condutas, comissivas ou omissivas, tidas por ilícitas, e ainda, arrola as respectivas sanções que se sujeitam os agentes públicos e particulares. Como há um caráter nitidamente sancionador, o legislador optou por prever um procedimento próprio para a tutela desta espécie de direito coletivo, adaptando-se melhor às especificidades do direito material.
No dia 26 de outubro de 2022 foi editada a Lei n. 14.230/2021, que promoveu uma verdadeira reforma na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), tanto em aspectos de direito material quanto em regras procedimentais. Um dos pontos que chama a atenção é a nova regra para a decretação da tutela de urgência de indisponibilidade de bens.
É inegável que a medida de indisponibilidade de bens tem natureza assecuratória, visando a garantir eventual execução dos danos ou acréscimos legais apurados. Como medida acautelatória que é, e dentre o espírito do legislador, exige-se a cumulação de dois requisitos obrigatórios para o seu deferimento: o fumus boni iures (probabilidade do direito) e o periculum in mora (perigo de dano).
Para Araken de Assis, em se tratando de medida cautelar, os pressupostos para a concessão de indisponibilidade de bens são cumulativos, ainda mais considerando a gravidade relativa à constrição patrimonial imprimida ao requerido nesta espécie procedimental:
“Entender diferentemente, dispensando menor rigor na certificação do perigo de dano, implicaria a concessão de medida de efeitos altamente perversos. O réu sofreria constrição patrimonial por tempo indefinido, paralisando a respectiva vida econômica e familiar no curso do processo. E, quanto maior a demora no julgamento, mais difícil se tornará o julgamento equânime, favorável ao réu, pressentindo o juiz que, em tal hipótese, a vítima do juízo errôneo do Ministério e da decisão judicial equivocada buscará do Estado-membro ou da União, conforme o caso, o ressarcimento dos prejuízos amargados. O processo constitucionalmente justo e equilibrado não pode abrigar semelhante consequência[2].
Anterior a vigência das alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa, o legislador infraconstitucional previa na redação original do artigo 7° que a indisponibilidade de bens seria uma medida cautelar aplicável apenas nas hipóteses em que houve indícios de atos ímprobos que causassem lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito, e tão somente recairia sobre bens que assegurassem o integral ressarcimento do dano ou o acréscimo ilícito.
Todavia, o Judiciário brasileiro, em uma postura autoritária e ativista, pôs de lado um dos requisitos essenciais para a concessão de tutelas provisórias de urgência, qual seja, o periculum in mora.
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, sob relatoria do Ministro OG Fernandes, fixou o tema 701 em sua jurisprudência, determinando que, em relação às medidas cautelares que decretam a indisponibilidade dos bens do autor da improbidade administrativa, “não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa”[3].
É evidente que a tutela do erário é absoluta e essencial, já que corresponde a um direito indisponível de toda a coletividade. Contudo, devem ser feitas ressalvas ao comportamento autoritário do Judiciário, em criar – via interpretação – regras específicas para a concessão de uma medida cautelar ao arrepio do que originalmente previu o legislador.
Por muito tempo, havia um posicionamento da doutrina processualista contrária ao precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. E as críticas, mesmo que contundentes e precisas[4], não foram acolhidas pelo judiciário pátrio.
Neste aspecto, concordamos com a defesa de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira e Gustavo Henrique Schneider Nunes, para quem, é inconcebível que um precedente viole o que a própria lei determina, e, pois, perderia a sua eficácia vinculante em razão de ser contra legem. Mais do que isso, os próprios magistrados têm olvidado de seu papel dentro do modelo de processo constitucional e abrindo margem para comportamentos autoritários e ativista: “se o constitucionalismo, os direitos fundamentais e a lei propriamente dita têm como uma de suas principais funções conter o abuso de poder, cabe ao juiz autoconter-se ante a atividade interpretativa, saber qual o seu papel institucional e agir de maneira a não se portar como se legislador fosse ou como o único sujeito capaz de fornecer as respostas corretas”[5].
Numa tentativa de corrigir os excessos do Judiciário brasileiro, novamente vem o legislador infraconstitucional trazer os requisitos para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens. Agora de modo expresso, no art. 16, §3°, com redação dada pela lei n. 14.230/21, está previsto a necessidade de cumulação da probabilidade do direito e da demonstração em concreto do perigo de dano irreparável ou de risco útil do processo, determinando ainda, prévia oitiva do réu, para a sua concessão.
Veja-se como uma vitória do devido processo legal a redação conferida em tal dispositivo, assegurando ao autor de um ato ímprobo a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, ao invés de ter – unilateralmente – pela força do Estado todo o seu patrimônio constrito.
Neste diapasão, não há o que se falar em periculum in mora presumido, sendo necessária a verificação deste requisito no caso concreto. Não restando comprovado nenhum risco ao resultado útil ao processo ou dano irreparável, a medida de decretação de indisponibilidade de bens deve ser afastada. Inclusive, merecem ser revistas as medidas constritivas baseadas no precedente do STJ – agora superado pela vigência da nova lei de improbidade – sob pena de violar as premissas essenciais do Estado Democrático de Direito.
Vale, por fim, citar novamente os ensinamentos de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira e Gustavo Henrique Schneider Nunes:
“No Estado Democrático de Direito, o julgador é sempre obrigado a decidir de acordo com a resposta extraível da integridade do direito. Concorde ou não com o resultado dele advindo, ele deve respeitar. A atividade interpretativa do juiz requer responsabilidade, autocontenção e deferência aos demais poderes. Não se pode relativizar a importância que se deve dar à proteção da segurança jurídica, da igualdade, da separação de poderes e do Estado Democrático de Direito. Se cada juiz quiser decidir à sua maneira, ignorando os limites interpretativos e o devido processo legal, para que serve o direito, ou, mais especificamente, o processo?”[6]
Se o novo regramento implementado para a tutela da probidade administrativa desagrada, é papel da doutrina em fazer as críticas necessárias, e não ao Judiciário em criar interpretações mirabolantes para deixar de aplica-la.
[1] ABREU, Rafael Sirangelo Belmonte. A tutela jurisdicional do direito à probidade administrativa: o rito da Lei de Improbidade Administrativa e sua integração pelos demais diplomas processuais. Revista da Faculdade de Direito da FMP – 2013, n. 8, p. 174-205, p. 175.
[2] ASSIS, Araken de. Medidas de urgência na ação por improbidade administrativa. In: Improbidade Administrativa: temas atuais e controvertidos. MARQUES, Mauro Campbell; MACHADO, André de Azevedo; TESOLIN, Fabiano da Rosa (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 51..
[3] REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/9/2014
[4] Veja-se a crítica alinhavada por Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carrvalho Rezende Oliveira: “o argumento de que a defesa do Erário justificatia tal presunção pode parecer simpática à população já esgotada diante de tanto mau trato da coisa pública, mas não se sustenta juridicamente. Se assim fosse, não só a medida cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada se beneficiaria da presunção, mas todas as medidas cautelares que pudessem de alguma forma garantir uma efetiva reparação ao erário. Não se tem notícia de outras cautelares nesses termos gozando de tal prerrogativa”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 283.
[5] FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. Vol. 315, ano 46, p. 231-250. São Paulo: Ed RT, maio, 2021, p. 245-246.
[6] FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. Vol. 315, ano 46, p. 231-250. São Paulo: Ed RT, maio, 2021, p. 248.
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