121. RE N.º 710.293/SC: POR ONDE PASSA UM BOI PASSARÁ UMA BOIADA

Quanto mais poderoso for o poder, mais silenciosamente ele atuará. O poder não permite com que seja descrito adequadamente pela causalidade, pois ele não funciona aqui como um golpe mecânico que simplesmente altera a direção original de um corpo. Ele se assemelha muito mais com um domínio no qual se movimenta como peças livres.

Byung-Chul Han

Como dizem por aí, o texto é “tiro curto”.

O Plenário do STF – faz alguns meses – deu provimento ao recurso extraordinário n.º 710.293/SC o qual continha um “vício formal”, in casu, ausência de esgotamento das instâncias ordinárias, óbice esse, inclusive, objeto da súmula 281 da Corte, sob o fundamento de que tal mácula “não impede necessariamente o conhecimento do recurso extraordinário, na forma do artigo 1.029, §3º, do CPC”.

O acórdão restou assim sintetizado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS PERTENCENTES A CARREIRAS DISTINTAS. ISONOMIA. REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 600. VÍCIO FORMAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.029, §3º, DO CPC. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. NO MÉRITO, IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – ARTIGO 169, §1º. SÚMULA VINCULANTE 37. APLICAÇÃO ANALÓGICA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

1. 1. 1. 1. 1. 1. O vício formal (in casu, eventual não esgotamento das vias recursais ordinárias) não impede necessariamente o conhecimento do recurso extraordinário, na forma do artigo 1.029, §3º, do CPC.
               2. A remuneração dos servidores está adstrita ao princípio da reserva legal, previsto no artigo 37, X, da CRFB/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, que exige lei específica para a fixação e alteração da remuneração dos servidores públicos.
               3. O princípio da separação dos poderes impõe competir ao legislador concretizar o princípio da isonomia, vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”.
               4. O auxílio-alimentação é verba de caráter indenizatório, que não se incorpora à remuneração, nada obstante também deve se submeter ao princípio da reserva legal, assim como as demais verbas indenizatórias.
               5. O Poder Legislativo, detentor da função de legislar, deve observar diretrizes trazidas pela Constituição para a fixação de todos os componentes do sistema remuneratório. O artigo 39, § 1º, da CRFB/88, prevê que a fixação dos componentes do sistema remuneratório observará, verbis: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III – as peculiaridades dos cargos.
               6. A equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público encontra óbice no artigo 37, XIII, da CRFB/88.
               7. Além disso, a Administração Pública depende da existência de recursos orçamentários para pagar seus servidores e tem a despesa com pessoal limitada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme artigo 169, da CRFB/88, além de necessitar de prévia dotação orçamentária e autorização na lei de diretrizes orçamentárias.
               8. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia. Precedentes: ARE 968.262-AgR, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 25/5/2017; ARE 826.066-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 9/10/2014; ARE 933.014-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 8/4/2016; ARE 808.871 AgR/RS, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/9/2014; RE 804.768-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014.
               9. A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia.
               10. Conclui-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”.
               11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada.
               12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário. Tese: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-263 DIVULG 03-11-2020 PUBLIC 04-11-2020)

Naquilo que concerne ao merito causae, calha situar o leitor acerca do intitulado “auxílio-alimentação”. A discussão diz respeito a possibilidade de equiparação do referido benefício estabelecido por lei às determinadas categorias e sua extensão a outros servidores pertencentes a carreiras distintas. Em breve apanhado, o STF já havia decidido que referido pleito deve ser rechaçado, entre outros fundamentos, em razão: (i) da necessidade de prévia dotação orçamentária (CF, art. 169, § 1.º); (ii) de que a remuneração de servidores públicos está adstrita à reserva legal (CF, art. 37, X  c.c. 39, § 1.º ), a qual exige lei específica para a fixação e alteração da remuneração de pessoal; (iii) da incidência da súmula vinculante n.º 37 e, concluindo, acertadamente que não caberia “ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”.

Todavia, o recurso extraordinário, segundo análise dos autos do procedimento, bem como pela afirmação do STF, não foi interposto após o esgotamento das vias impugnativas recursais ordinárias, o que levaria ao seu não conhecimento à falta do cumprimento do pressuposto estabelecido no art. 102, III da CF, entendimento consolidado na súmula 281 e reafirmado pelo Plenário da Corte, como, por exemplo, no RE n.º 997.761 AgR[1] e no ARE 1.322.608 AgR[2].

Com efeito, a dicção do art. 1.029, § 3.º do CPC parece não importar em grandes dúvidas quanto ao seu âmbito de incidência. Veja-se:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

§ 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

Note-se que o dispositivo autoriza ao STF ou STJ (i) desconsiderar vício formal ou (ii) determinar sua correção, desde que (a) o RE ou REsp sejam tempestivos e (b) desde que não o repute grave.

Não nos parece duvidoso, portanto, que (α) RE e REsp intempestivos e (β) RE ou REsp tempestivos, mas que não preencham requisito(s) de admissibilidade legal, reputados “grave” pelo STF e STJ pode ser sanado(s).

Sanabilidade de vícios estritamente formais, por exemplo: (I) ausência de impugnação de todos os fundamentos, (II) afastamento de esgotamento das vias recursais ordinárias, (III) descumprimento do requisito constitucional do prequestionamento[3], (IV) ausência de comparação analítica entre acórdãos (V) falta de impugnação específica dos fundamentos que levaram à inadmissibilidade do RE[4] ou REsp etc., são típicas hipóteses de vícios substanciais, portanto, graves a ensejar o repúdio à sanabilidade trazida pelo art. 1.029, § 3.º do CPC.

Evidentemente que o disposto traz uma abertura interpretativa (=discricionariedade), mas regrada e limitativa da “criatividade”, autorizando correção(ões) ou dispensa(s) de defeitos “não graves”, ou seja, vício(s) que não seja(m) de conteúdo (=substanciais) para conhecimento dos RE e/ou REsp[5].

Não comungamos do entendimento sustentado por parcela da doutrina[6] afirmando que tanto os vícios formais quanto os de conteúdo podem ser sanados ou desconsiderados no momento do juízo de admissibilidade, havendo, ainda, quem defenda liberdade total dos Tribunais Superiores em dispensar qualquer espécie de pressuposto de admissibilidade recursal, conferindo às Cortes uma espécie de “proceder a uma escolha de causas que pretende julgar, mesmo que o recurso que as veicule seja inadmissível”[7], baralhando conceitos de discricionariedade com zonas de arbitrariedade.

Os conteúdos normativos do art. 1.029, § 3.º e art. 932, parágrafo único do CPC[8] não dão “licença” alguma para correções de vícios materiais ou de conteúdo; ao revés, a inteligência do dispositivo, por tratar de correção de vícios recursais, deve ser restritiva[9], sob pena que negar vigência aos art. 102, III e 105, III da CF, bem como desconsiderar pressupostos recursais legais verificáveis no ato da interposição (preclusão temporal e consumativa), ínsitos à compreensão escorreita da teoria dos recursos.

Despiciendo afirmar que a tese aqui defendida em nenhum momento fomenta ou ratifica a conhecida “jurisprudência defensiva”; ao contrário, procura afastar tal prática cultural dos Tribunais Superiores, naquilo que concerne à sanabilidade de vícios estritamente formais, os quais, na maioria das vezes eram utilizados como fundamentos únicos ao rechaço do recurso.

Logo, a possibilidade de “emedar” ou “desconsiderar” em RE e REsp vícios formais, portanto, não graves (=não essenciais/não de conteúdo), é atividade procedimental distinta àquela relativa à prática jurisprudencial defensiva. O CPC em vigor têm entre seus objetivos, o combate a jurisprudência defensiva, permitindo a sanação formal[10], ideal que não pode ser confundido com “benevolência” para julgar recursos excepcionais inadmissíveis desde sempre.

Sob a lupa do garantismo processual (=função de contenção e controle sob a jurisdição; o processo como regente da atuação do poder jurisdicional) e na perspectiva de que a noção de meios impugnativos servem às partes[11] cujo objetivo é provocar a revisão-reforma (lato sensu) das decisões judiciais por erro(s), a pretensão em flexibilizar os pressupostos processuais de admissibilidade recursais (constitucionais e legais), “sanando-se” os defeitos que fogem à acepção de vícios estritamente formais, denunciam, primo ictu oculi, à abertura da jurisdição a servir ao Estado no atingimento de escopos meta-jurídicos (base fundamental do instrumentalismo e correntes engendradas à sua sombra)[12]

O STF, a um só tempo, desconsiderou a Constituição Federas (art. 102, III e 105, III), os pressupostos recursais (intrínsecos-extrínsecos) dispostos no CPC e o próprio entendimento (sumulado),  compreendendo vícios não graves como sendo qualquer falha, imperfeição ou deficiência recursal que ultrapasse aqueles de natureza estritamente formal, colocando em risco a higidez própria da teoria dos recursos, notadamente, os recursos excepcionais.

A partir do julgamento do RE n.º 710.293/SC pelo Plenário do STF, faz-se coro à corrente “jurisdicionalista” (=empoderamento da função jurisdicional) e, concretiza-se um agir arbitrário na aferição dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário; estabelece-se, assim,  uma espécie de não-critérios, de requisitos movediços, capazes de legitimar qualquer decisão a respeito do juízo preliminar recursal, desnaturando-se o espectro restritivo do art. 1.029, § 3.º do CPC (extensível ao art. 932, parágrafo único do mesmo diploma legal) criando a possibilidade de julgamentos do mérito de recursos extraordinários inadmissíveis (=não conhecíveis).

Certamente, por onde passou esse boi passará uma boiada!

[1] “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA: SÚMULA 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTADA A MULTA POR NÃO SE ATINGIR A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 997761 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102  DIVULG 16-05-2017  PUBLIC 17-05-2017).

[2] AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 281 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando ausente o exaurimento da instância ordinária, ex vi do enunciado 281 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Precedentes: ARE 1.214.255-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 15/10/2019; e ARE 1.269.383-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 17/09/2020. 2. Agravo interno desprovido (ARE 1322608 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121  DIVULG 22-06-2021  PUBLIC 23-06-2021).

[3] Aliás, o STF, antes da vigência do CPC atual, em um único caso apreciado em turma – AI 375011 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004 PP-00037  EMENT VOL-02170-02 PP-00362 – afastou o prequestionamento sob o fundamento de que provimentos vinculantes “devem ser imediatamente aplicados aos casos análogos submetidos à turma ou ao Plenário”. Porém, data venia, a aplicabilidade não prescinde que o recurso a ser examinado tenha seus requisitos constitucionais e legais de admissibilidade devidamente preenchidos, sob pena de se prover algo que sequer foi conhecido, num típico exercício de arbitrariedade.

[4] Entre multifários julgados, destacamos: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/1997. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 953221 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164  DIVULG 04-08-2016  PUBLIC 05-08-2016).

[5] Nesse sentido, acertadamente, há decisões do STJ: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. ART. 932, III, DO CPC DE 2.015. INSUFICIÊNCIA DE ALEGAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…) 3. Esta Corte, ao interpretar o previsto no art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 (o qual traz disposição similar ao § 3º do art. 1.029 do mesmo Código de Ritos), firmou o entendimento de que este dispositivo só se aplica para os casos de regularização de vício estritamente formal, não se prestando para complementar a fundamentação de recurso já interposto. (…). (STJ, AgInt no AREsp  1206997-SP, REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO,  Decisão:15/03/2018, DJe 20/03/2018).

[6] “Em suma: diante de um recurso extraordinário ou especial tempestivo, que contenha defeito de forma, deve o STF ou o STJ, inicialmente, verificar se a hipótese é de vício (i) não grave, caso em que poderá, nos termos do art. 1.029, § 3°, (i.1) desconsiderar o vício, ou (i.2), determinar sua correção. Caso contrário, isto é, (ii) reputando grave o vício, deve ser aplicado o art. 932, parágrafo único, sendo oportunizada a correção do defeito no prazo de cinco dias” (JORGE. Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis [livro eletrônico]. 3. Ed. São Paulo: RT, 2017).

[7] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de processo civil. 17. Ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 403-405.

[8] Art. 932. Incumbe ao relator: (…). Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

[9] Nesse sentido, o próprio STF já se manifestou: ARE 953221 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164  DIVULG 04-08-2016  PUBLIC 05-08-2016, com destaque para o voto do Min. Marco Aurélio. No mesmo sentido: STJ, AgInt nos EREsp 1.554.976/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, DJ 16.3.2021, DJe 24.3.2021.

[10] Comunga do mesmo entendimento Arruda Alvim: “Trata-se de um sinal claro dado pelo legislador aos tribunais de cúpula, no sentido de reprimir a denominada jurisprudência defensiva. Por certo, nem sempre é uma tarefa fácil estabelecer o que seria um vício formal não grave. Tem-se, por certo, que vício formal não grave, compreende os requisitos extrínsecos de admissibilidade dos recursos, tais como: preparo, defeito de representação e regularidade formal” (Manual de direito processual civil [livro eletrônico]. 4. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).

[11] Sobre o tema, ver: ANCHIETA, Natascha. O recurso como garantia do indivíduo e o recurso como instrumento do estado: variações a partir do debate entre garantismo e instrumentalismo processual. São Paulo. Empório do Direito. 13 mar. 2019. Disponível: https://bit.ly/2XSOYUU.

[12] Consultar: PEREIRA, Mateus Costa. Introdução ao estudo do processo: fundamentos do garantismo processual brasileiro. Belo Horizonte: Letramento; Cada do Direito, 2020, p. 136-182.

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