No trânsito é comum nos depararmos com veículos que, por algum motivo, fazem retorno para ir para outra direção. Também, ocorre por diversas vezes que, esse retorno, não é permitido na via em que o veículo se encontra, até mesmo porque o único sentido é seguir em frente. E o que fazem os motoristas? Muitos atrapalham o trânsito para manobrar seus veículos em portas de garagem, cruzam a faixa contínua, e fazem alguma gambiarra para conseguir retornar e alterar a sua direção.
Mas, o que esse relato pode ter de conexão com a prova ex officio e a preclusão?
No que toca à prova ex officio, José Roberto dos Santos Bedaque defende que a preclusão não deve atingir “o poder-dever do juiz de tentar esclarecer os fatos, aproximando-se o quanto possível da verdade, pois sua missão é pacificar com justiça”. Defende, ainda, que a preclusão da parte requerer determinada prova não afasta o “poder” do juiz de determinar a realização de prova de ofício, além de que seria possível o juiz reconsiderar eventual decisão anterior que dispensou a produção de prova. Por fim, conclui que não há violação à imparcialidade quando a parte deixa de requerer determinada prova, na medida em que o juiz pode “ordenar sua realização de ofício, por entendê-la necessária à formação de seu convencimento”. [1]
Do mesmo modo, Daniel Amorim Assumpção Neves defende que, caso o juiz indefira uma prova e venha, posteriormente, compreender que tal prova seria importante para o seu convencimento, poderá “voltar atrás e determinar sua produção”.[2]
Teresa Arruda Alvim possui o mesmo entendimento:
A nosso ver, decisões através das quais o juiz defere pedido de prova geram preclusão. O contrário acontece com a decisão por meio das quais o juiz indefere prova: não há preclusão para o juiz. As interlocutórias do grupo “prova” geral preclusão do tipo pro judicato quando são proferidas em sentido afirmativo.
Não gerarão impossibilidade de o juiz alterar sua decisão, entretanto, por força do princípio do (livre) convencimento motivado, as decisões concernentes à prova, que tenham sentido negativo. Isso porque, nestas circunstâncias, à regra da livre convicção deve atribuir-se mais força e importância que às normas relativas à preclusão.
Assim, se o juiz, apesar de ter indeferido o pedido de produção de uma prova, se convencer da necessidade de que esta prova seja produzida, pode ordenar que o seja. Esta possibilidade é correlata ao poder-dever que tem o magistrado de decidir a lide.[3]
Esse entendimento também se extrai de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, na qual entendeu que “a iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça”.[4]
Em suma, a dogmática tradicional defende que não incidirá a preclusão sobre a determinação de prova ex officio (i) quando a parte não requerer a sua produção no tempo legal – caso o julgador entenda necessária tal prova -; e (ii) quando o juiz indeferir a produção probatória, mas posteriormente reconsiderar sua decisão ao verificar que a prova é crucial para seu livre convencimento.
Todavia, com essa perspectiva não se pode concordar, pois não é compatível com a constitucionalidade democrática.
De plano, a literatura jurídica tem se despertado para demonstrar a inconstitucionalidade dos poderes instrutórios do juiz[5], o que também tivemos a oportunidade de realizar em recente obra[6].
Apesar da demonstração da inconstitucionalidade dos poderes instrutórios, também podemos perceber que a iniciativa probatória de ofício pelo juiz encontra sim óbice na preclusão, ao contrário do que apregoam os juristas mencionados.
Desde Elio Fazzalari[7], sabe-se que o procedimento é uma estrutura técnica de atos sequenciais, em que o ato antecedente determina o consequente, em uma relação espácio-temporal, a fim de que se alcance o provimento final, sempre baseado no modelo legal.[8]
Essa estrutura técnica[9], previamente definida na legislação, busca o pronunciamento decisório final, que, por sua vez, “não existe sem que, antes dele, exista uma série de outros atos jurídicos das partes, dos juízes e auxiliares”.[10]
Evidentemente, se não realizado o ato dentro do prazo estabelecido, ocorre a sua preclusão, visto que não poderá ser repetido ou realizado, exceto se houver alguma nulidade que macule o procedimento.
A noção de preclusão, como explica Dhenis Cruz Madeira[11], é utilizada para preencher os vazios deixados na estrutura procedimental, pois não se poderia aguardar infinitamente a realização de determinado ato.
Compreende-se por preclusão “a perda da capacidade de praticar um ato processual em razão do tempo, de um ato consumativa (sic) ou de um ato lógico processual”[12], ou seja, a impossibilidade de prática do ato processual se dá em razão do decurso do tempo, da sua consumação ou de incompatibilidade lógica para sua prática.
E a íntima correlação entre as noções de procedimento e preclusão leva José Marcos Rodrigues Vieira a afirmar que o procedimento é uma “estrutura progressiva de preclusões”.[13] Em sentido semelhante, Carlos Henrique Soares também entende que “a preclusão é fator de estruturação do procedimento” e que “somente pela preclusão o procedimento pode chegar até seu fim, com a decisão”.[14]
Desse modo, a preclusão não pode ser entendida como sanção, mas, sim, como garantia das partes para que a estrutura procedimental não seja alterada pelo livre arbítrio do julgador.[15]
Percebe-se, então, que a preclusão permite que o procedimento prossiga até o pronunciamento decisório final, até mesmo porque as partes não podem esperar ad aeternum por uma decisão de mérito. Ou seja, a preclusão, como fator estruturante do procedimento, é que permite o correto prosseguimento deste até o ato final, já que impede, por si só, que o juiz possa reconsiderar ou determinar uma produção probatória de ofício, seja por consumação do ato anterior que indeferiu a prova, seja por incompatibilidade lógica com esse ato, seja pela ausência de requerimento de alguma das partes.
Desse modo, em razão da preclusão, não é permitido ao juiz flexibilizar o procedimento para voltar atrás e realizar uma prova que entende ser imprescindível para o seu (livre) convencimento, pois o procedimento e a preclusão são fatores estruturantes que permitem a previsibilidade e a continuidade dos atos a serem realizados.
É o que lecionam Antônio Carvalho Filho e Luciana Benassi Gomes Carvalho:
O procedimento previamente previsto em lei, além de ser a conformação mesma do devido processo legal enquanto direito fundamental previsto na CR (art. 5º, LIV), representa limite formal e material para o agir estatal. É dizer, representa a descrição do escudamento dos indivíduos contra as intervenções arbitrárias do poder. Deste modo, o limite ao poder jamais poderá ser manipulado pelo próprio poder para, ao invés de limitar, servir de propulsor do próprio poder.[16]
Assim, concordamos com Júlio César Rossi ao defender que “qualquer flexibilização no procedimento (= rotas procedimentais alternativas) que não respeite a legalidade estrita e o devido processo está eivada de nulidade, uma vez que fragiliza as garantias fundamentais do indivíduo, revelando-se inconstitucional em seu cerne”.[17]
Logo, a preclusão – seja ela consumativa, lógica ou temporal -, no nosso entender, também alcançaria o julgador, em virtude de ser garantia das partes e elemento fundamental do iter procedimental.
Outro aspecto que merece nossa crítica é a afirmação de que a determinação da prova de ofício, quando preclusa a oportunidade de alguma das partes de a requererem, não quebraria a imparcialidade do julgador.
Primeiro, pois a “quebra da imparcialidade e da imparTialidade se dá quando a prova de ofício acaba por privilegiar e favorecer a parte que tinha ônus da provar e não o fez, motivo pelo qual o julgador acaba por assumir uma postura de parte”.[18]
É o que aponta Eduardo Costa:
Quando o juiz ordena oficiosamente uma prova para afastar seu estado de dúvida, pode ser que: a) já saiba que ela favorecerá o autor; b) já saiba que ela favorecerá o réu; c) não saiba quem ela favorecerá.
Em (a), verifica-se uma quebra de imparcialidade, porquanto o juiz trabalha para o autor, não se contentando com uma sentença de improcedência por falta de provas. Em (b), também há quebra, já que o juiz auxilia o réu, não se satisfazendo com uma sentença de procedência. Em ambas as situações, o juiz já escolheu seu favorecido, mas não pode beneficiá-lo, pois não encontra respaldo no quadro probatório oferecido pelas partes. Por isso, ele decide abandonar a equidistância e abraçar precipitadamente a causa de uma das partes, coadjuvando-a. Ele sente-se estimulado a complementar as provas para que outro resultado desponte no processo.
Enfim, tenta forçar uma vitória que, embora esperada por ele, até então não vingou. Daí por que a assimetria de forças é manifesta. Afinal, uma parte conta consigo e com o juiz; a outra, tão apenas consigo. É indiscutível que todo juiz traz preferências em seu mundo intrapsíquico; no entanto, é inaceitável que a preferência por uma das partes invada o mundo extrapsíquico e se materialize em atos funcionais de privilegiamento. O desejável “juiz neutral” é o juiz funcionalmente neutro, que não ajuda nem prejudica. Por isso, não basta que ele seja imparcial [= imparcialidade psicológica = imparcialidade subjetiva = imparcialidade propriamente dita]; é preciso que também seja impartial [= imparcialidade funcional = imparcialidade objetiva = “terceiridade”]. Ou seja, o juiz não deve ter atuação probatória, como se parte fosse.
A correlação necessária entre imparcialidade e impartialidade é indisfarçável, pois.[19]
Desta feita, o juiz se colocaria na posição de parte, na medida em que assumiria um ônus que não possui[20], em violação ao aspecto da imparcialidade denominado de imparTialidade[21], o qual impede que o julgador realize atos ou exerça funções exclusivas das partes[22].
Segundo, porque a atuação do magistrado remonta à figura do juiz Robin Hood, típico da socialização processual, compensador de déficits processuais e materiais, já que desequilibraria a paridade e isonomia entre as partes, como aponta André Del Negri:
Se o juiz tentar suprir as diferenças materiais dos cidadãos pelo processo (núcleo discursivo nas democracias), seria o mesmo que dizer que o juiz age como parte, pois representante de um Judiciário homologador das funções do refutado paradigma de Welfare State. Ao adotar esse ativismo justiceiro (juiz Robin Hood), com o argumento de fazer “justiça social”, escapa da reserva legal do processo e comete-se dupla lesão. A primeira: a de remeter as partes processuais à posição de meros destinatários do Direito (e não coconstrutoras da decisão). Uma outra: a negativa da simétrica paridade ao cidadão na base de discursividade processual (devido processo constitucional), desconfigura o princípio do contraditório, eixo teórico-democrático fundamental de discursividade isonômica, porque não há contraditório sem a observância da simétrica e simultânea paridade entre as partes processuais.[23]
Permitir que o juiz possa determinar a produção de prova após a preclusão para a parte que não a requereu a tempo e modo ou após ter indeferido a prova e reconsiderado em momento procedimental posterior, é o mesmo que transformar uma garantia das partes em um instrumento do poder estatal, que mantém a violência judicial.
Essa metamorfose kafkiana[24] da própria preclusão exclui a cidadania e a necessidade de que as partes devam participar, influir e fiscalizar a construção decisória por meio de seus argumentos fático-jurídicos e probatórios trazidos aos autos.
E aqui, podemos concluir com o início da reflexão da presente coluna. Fica claro que o juiz é o motorista que busca fazer retornos em vias não permitidas, por meio de gambiarras jurisdicionais, quando o seu caminho é ir para frente (prosseguimento do procedimento conforme a lei até a decisão final). O juiz volta sem colocar fim ao procedimento.
É a volta dos que não foram!
[1] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 22-24.
[2] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004, p. 268 e 270.
[3] ALVIM, Teresa Arruda. Os agravos no CPC de 2015. 5 ed. Curitiba: Direito Contemporâneo, 2021, p. 409.
[4] STJ, 3ª Turma, REsp 345.436/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.03.2002, DJ 13.05.2002, p. 208. Apesar da data de publicação ser do ano de 2002, ainda existem decisões do STJ nesse mesmo sentido, até mesmo posteriores ao CPC/2015. A citação do acórdão de 2002 é intencional, para mostrar que essa problemática é antiga e não tem sofrido constrangimentos epistemológicos adequados pela literatura jurídica.
[5] Especificamente sobre o tema, conferir: FREITAS, Gabriela Oliveira; FREITAS, Sérgio Henrique Zandona. Prova ex officio e o mito da verdade real. IV encontro virtual do Conpedi, Florianópolis, 2021, v. 1. P. 144-164; ROSSI, Júlio César. Garantismo processual versus “neoprocessualismo”: as iniciativas probatórias oficiosas são constitucionais? Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 28, n. 109, p. 319-341, jan./mar. 2020; SPERANDIO, Pedro Lube. Contra os poderes instrutórios do juiz: a prova ex officio e a quebra de imparcialidade judicial. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2021.
[6] MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Poderes instrutórios do juiz no Código de Processo Civil e processualidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2022.
[7] Sobre o insight de Fazzalari, já foi publicado texto nesta coluna: TORRES, Tiago Henrique. Inversão do tripé estrutural do direito processual e o “gatilho” de Fazzalari. Contraditor: o debate em primeiro lugar. Disponível em: https://www.contraditor.com/gatilho-de-fazzalari/
[8] É o que explica Rosemiro Pereira Leal: “Há de se notar, a rigor, que o procedimento, em sua construção espácio-temporal, ao reflexo da lei, impõe o encadeamento de atos, no qual o ato anterior há de ser pressuposto lógico-jurídico do posterior e este precondição do ato sequente que, por sua vez, é extensão do antecedente, até o provimento final (sentença, decisão, ato), o qual encerra uma etapa significativa ou o ciclo total do procedimento”. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 15. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021., p. 112.
[9] É a noção de estrutura técnica que leva a Ronaldo Brêtas a denominar a teoria fazzalariana de teoria estruturalista do processo. BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional e estado democrático de direito. 4. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2018, p.110.
[10] MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognição: uma inserção no estado democrático de direito. Curitiba: Juruá, 2011, p.195
[11] MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognição: uma inserção no estado democrático de direito, cit., p. 208.
[12] SOARES, Carlos Henrique. Curso de teoria geral do processo civil. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 581. Concordamos com Rosemiro Pereira Leal que a preclusão é sempre temporal-lógica-consumativa, sendo tal distinção inócua. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos, cit.., p.185.
[13] VIEIRA, José Marcos Rodrigues. Do processo à ação: dogmática e hermenêutica. Disponível em: <https://pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/view/56/54>
[14] SOARES, Carlos Henrique. Curso de teoria geral do processo civil, cit., 581.
[15] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos, cit., p. 185.
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognição: uma inserção no estado democrático de direito, cit., p. 208-209.
NUNES, Dierle José Coelho. Preclusão como fator de estruturação do procedimento. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.). Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2004. v. 4, p. 206.
[16] CARVALHO FILHO, Antônio. CARVALHO, Luciana Benassi Gomes. Flexibilização do processo: ideias a partir de Calmon de Passos. In: CARVALHO FILHO, CARVALHO FILHO, Antônio; COSTA, Eduardo José Fonseca da. (Org.). Direito, processo e garantia: estudos em homenagem a J. J. Calmon de Passos. Londrina: Thoth, 2021, p. 111.
[17] ROSSI, Júlio César. Neoconstitucionalismo: do protagonismo judicial ao cataclismo da separação de poderes. In: CARVALHO FILHO, Antônio; COSTA, Eduardo José Fonseca da. (Org.). Direito, processo e garantia: estudos em homenagem a J. J. Calmon de Passos. Londrina: Thoth, 2021, p., 208.
[18] MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Poderes instrutórios do juiz no Código de Processo Civil e processualidade democrática, cit., p. 96.
[19] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 90, p. 153-173, abr./jun. 2015, p. 156.
[20] FREITAS, Gabriela Oliveira; FREITAS, Sérgio Henrique Zandona. Prova ex officio e o mito da verdade real, cit., p. 159.
[21] Para aprofundamento do tema, conferir a obra: SOUSA, Diego Crevelin de. Impartialidade: a divisão funcional de trabalho entre partes e juiz a partir do contraditório. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2021. Também esboçamos algumas reflexões sobre o tema: MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Poderes instrutórios do juiz no Código de Processo Civil e processualidade democrática, cit., p. 53-58.
[22] “É juridicamente inadmissível se conceber um processo em que um mesmo sujeito possa ser, ao mesmo tempo, parte (parcial) e juiz (imparcial). Por conseguinte, negligenciar a impartialidade é arriscar irremediavelmente a imparcialidade”. SPERANDIO, Pedro Lube. Contra os poderes instrutórios do juiz: a prova ex officio e a quebra de imparcialidade judicial, cit., p.149.
[23] DEL NEGRI, André. Processo e decisão jurídica. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPRO. Belo Horizonte. Ano 21. n. 84, p.203-224. out/dez. 2013, p.217.
[24] A obra “A metamorfose” de Franz Kafka retrata a história de Gregor Samsa que, ao acordar, está transformado em um grande inseto e é tratado como uma figura monstruosa, sendo excluída em sua própria casa. A comparação aqui ocorre no momento em que se coloca a preclusão como uma sanção e não garantia, na medida em que tal sanção se torna uma figura monstruosa apenas para as partes.
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