No primeiro texto procurou-se discutir sobre a admissibilidade da produção antecipada da prova no processo do trabalho, destacando que as decisões refratárias ao intenso potencial desse procedimento contribuem para o comprometimento de um processo mais racional. O presente texto, que parte da premissa do uso desse procedimento, pretende analisar alguns aspectos relativos ao seu exercício.
4 Superação do paradigma de ser o juiz o destinatário exclusivo da prova
Tradicionalmente, tem-se entendido que o destinatário principal da prova seja o julgador. Essa compreensão decorre da própria concepção de prova, como conjunto de elementos que formam a convicção do juiz. Não se pode negar que, efetivamente, os elementos probatórios (testemunha, documento etc.) buscam fornecer ao Estado-Juiz o convencimento sobre determinada alegação importante no processo. Daí, a prova se destina a ele, Estado-Juiz.
Mas, mesmo no processo normal de produção da prova não há tal exclusividade, pois os elementos probatórios colhidos buscam proporcionar, a ambas as partes, igual convencimento, possibilitando-lhes aceitar ou rejeitar a decisão proferida.
Se, quando observado o momento ordinário de produção de sua produção, a prova não se destina unicamente o juiz, na produção antecipada ocorre uma radical mudança de perspectiva. Nesse procedimento, o destinatário exclusivo da prova é a parte que formula o requerimento. A esse polo processual, e somente ele, cabe a avaliação do material probatório obtido e, a partir dessa definição, direcionar suas atenções, inclusive, sobre a pertinência do ajuizamento da ação trabalhista. Esta afirmação é corroborada pela própria previsão legal no sentido de que o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas (art. 382, § 2º, CPC).
5 Requisitos para a admissibilidade da produção antecipada da prova
O fato de se defender o uso mais corrente da produção antecipada da prova não significa, por outro lado, que seu exercício possa ocorrer de forma aleatória. Ao contrário, a intervenção do Judiciário na asseguração da prova pressupõe o atendimento pelo requerente de dois requisitos, como se observa no art. 382, caput, do CPC, indicadores da existência do interesse de agir.
Na hipótese de asseguração da prova (art. 381, I, CPC), deverá o requerente demonstrar que há um fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. Trata-se de uma manifestação do interesse processual sob o prisma da necessidade, restando patente o seu caráter cautelar. Assim, deverá o requerente comprovar, ainda que por meio de indícios, por exemplo, que a testemunha pretende se mudar para local em que sua oitiva seja inviável, o objeto a ser periciado está em vias de deterioração etc.
Por outro lado, na constituição da prova (art. 381, II e III, CPC) não se cogita da necessidade da atividade jurisdicional, mas sim à utilidade de colheita dos elementos probatórios para fins de viabilizar algum meio de autocomposição ou para a definição sobre a viabilidade do ajuizamento da ação. Neste caso, deverá a parte requerente informar essa potencial finalidade. Logicamente, nestas hipóteses, ocorre a justificação a partir da versão apresentada pelo próprio requerente, dispensando-se, contrariamente à hipótese do inciso I, de comprovação, uma vez que o exercício de alguma das ações insere-se no espaço de liberdade do autor do procedimento a ser exercitado em momento futuro. Há uma potencialidade do uso dos elementos probatórios antecipados, a depender de uma análise realizada pela parte requerente, infenso ao corte censório do julgador.
Justamente porque nessas últimas hipóteses ocorre uma autojustificação, exige-se que a parte requerente identifique os fatos sobre os quais a prova há de recair. Se, por um lado, não se admite que essa indicação seja genérica, sob pena de violação ao caput do art. 382 do CPC, por outro lado, não se exige que haja uma precisão absoluta, pois ainda se estará no plano da potencialidade. O que se exige é que a parte requerente alegue a eventualidade de uma situação fática que poderia configurar uma premissa menor de um raciocínio judicial bem como o nexo com determinado elemento probatório. Assim, deverá indicar, por exemplo, a realização de trabalho extraordinário registrado nos controles de ponto para obter o acesso a esses documentos; a menção a uma das condições mencionadas na NR 15 para que possa realizar a perícia ambiental.
Esse ônus de indicação precisa sobre os quais a prova há de recair busca concretizar diversos desideratos[1]: (a) identificar o vínculo da prova a ser produzida com a realidade laboral da parte requerente; (b) instaurar uma maior responsabilidade no uso do processo; (c) evitar, ao máximo possível, a chamada fishing expedition[2].
Ademais, não se admite a produção antecipada de elementos probatórios que a parte pode, diretamente, produzi-la, como são extratos de depósitos bancários, recibos salariais na hipótese que lhe entregue cópia etc.
6 Cumulação com protesto interruptivo da prescrição
Uma vez que a prescrição consiste na conjunção dois requisitos, o transcurso do prazo aliado à omissão da parte pretensamente credora, admite-se a interrupção da marcha prescricional por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, como estabelece o art. 202, V, do Código Civil. Embora o art. 11, § 3º, da CLT, na redação conferida pela Lei nº 13.467/17 tenha pretendido confinar a interrupção unicamente ao ajuizamento de reclamação trabalhista, a leitura conforme a Constituição desse dispositivo não leva a essa canhestra literalidade, uma vez que importaria em obstar o exercício do direito de ação, constitucionalmente assegurado, sem falar na quebra de isonomia em relação aos autores de outras demandas.
Justamente porque essa tentativa reducionista do texto legal não prevalece, tem-se adotado a figura do protesto interruptivo da prescrição.
Uma prática comum consiste na formulação do protesto em conjunto com a produção antecipada da prova.
Tal conduta, todavia, não parece ser a mais acertada. Na maior parte das vezes, há uma nítida incompatibilidade procedimental entre as duas pretensões – produção da prova e interrupção da prescrição, pois naquela comporta defesa sobre a admissibilidade do procedimento e, inclusive, reconvenção. Ademais, essa incompatibilidade é ainda mais flagrante quando se recorda que a interrupção da marcha prescricional exige que o pretenso credor seja capa de individualizar a sua pretensão, identificando o objeto (o quê) pretendido e os seus limites devidos, apresentando ainda as respectivas causas de pedir (os fatos), o que, quase sempre, não se verifica na produção antecipada da prova, em que ele sequer tem conhecimento de qual será a sua pretensão tampouco quais os fatos que a alicerçam.
Para que fosse viável a cumulação do protesto com a produção antecipada da prova, seria necessário que a parte já apresentasse qual seria o objeto e a causa de pedir, inclusive.
7 Regime financeiro
Uma outra questão que merece atenção consiste no regime financeiro aplicável à produção antecipada da prova. Se é certo que o princípio da causalidade[3] revela-se como o vetor principal que orienta a definição desse regime no processo, por via de regra não se identifica sua aplicação neste procedimento. De fato, não se cogita, ao menos inicialmente, na identificação sobre quem deu causa indevida ao surgimento do processo, uma vez que o regime de definição de despesas processuais e honorários advocatícios orienta-se pelo princípio do interesse, como, aliás, se vê também na jurisdição voluntária etc. Assim, as custas processuais, os honorários periciais e demais despesas devem ser suportados pela parte autora, permitindo-se, em eventual ação a ser ajuizada, a obtenção do ressarcimento respectivo[4]. Registra-se que os honorários periciais antecipados pelo autor podem ser, caso haja ajuizamento de reclamação trabalhista, objeto de ressarcimento. Ademais, igualmente sob tal fundamento, não haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios, devendo, cada uma das partes arcar com o pagamento de seu advogado[5].
Não obstante, é possível divisar hipóteses em que o princípio da causalidade assume o papel de definição do regime financeiro a ser aplicado. Trata-se daquelas hipóteses em que a parte requerida, por alguma conduta, deu causa à instauração da relação processual, como se vê, por exemplo, na sua recusa em apresentar, voluntária e previamente, eventuais documentos que lhes foram solicitados[6]. Também será a causalidade, identificada pela sucumbência, se houver contestação.
CONCLUSÃO
Ao propiciar um importante mecanismo de constituição antecipada de elementos probatórios, o processo contemporâneo expressa uma ideologia no sentido de propiciar uma litigância responsável e também por emponderar a pessoa como dona das decisões sobre a sua esfera. Isto significa uma mudança de perspectiva ideológica adotada pelo direito processual, buscando a centralização, colocada em patamar superior em sua dignidade.
Aos tribunais trabalhistas impõe-se, portanto, a necessária percepção dessas transformações, superando-se concepções restritivas pertencentes ao passado.
REFERÊNCIAS
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CAMBI, Eduardo. O direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
DUARTE, Radson Rangel F. Segurança jurídica no direito e processo do trabalho: enfoque sob a Lei nº 13.467/2017. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
GOMETZ, Gianmarco. Indici di certezza giuridica. In: Diritto e questioni pubbliche. Palermo. 2012, p. 336. Disponível em: www.dirittoequestionipubbliche.org/page/…/stu_04-Gometz.pdf..
GONÇALVES, Marcelo Barbi. Teoria geral da jurisdição. Salvador: Juspodivm, 2020.
JOBIM, Marco Félix; PEREIRA, Rafael Caselli. Produção antecipada da prova como técnica processual de incentivo à composição consensual. In: Produção antecipada da prova: questões relevantes e aspectos polêmicos. Bruno Augusto Sampaio Fuga, Daniel Colnago Rodrigues, Thiago Caversan Antunes (orgs.). Maringá/PR: Thoth Editora, 2018, p. 361-377.
MIZIARA, Raphael. Honorários advocatícios sucumbenciais no processo do trabalho: fundamentos teóricos e aplicações práticas. Salvador: Juspodivm, 2021.
PEREZ LUÑO, Antônio-Enrique. La seguridad jurídica: una garantía del derecho y la justicia. In: Boletin de la Faculdad de Derecho de la UNED. n.15. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distância, UNED, 2000, p. 25-38. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=175549. Acesso em: 15 jul. 2019.
PISSINATI, Aniele; DUARTE, Radson Rangel F. Produção antecipada da prova no processo do trabalho. In: Produção antecipada da prova: questões relevantes e aspectos polêmicos. Bruno Augusto Sampaio Fuga, Daniel Colnago Rodrigues, Thiago Caversan Antunes (orgs.). Maringá/PR: Thoth Editora, 2018, p. 65.86.
RODRIGUES, Daniel Colnago; LAUX, Francisco de Mesquita Produção antecipada da prova sem o requisito da urgência: a experiência estrangeira e o CPC/2015. In: Produção antecipada da prova: questões relevantes e aspectos polêmicos. Bruno Augusto Sampaio Fuga, Daniel Colnago Rodrigues, Thiago Caversan Antunes (orgs.). Maringá/PR: Thoth Editora, 2018, p. 137-149.
[1] CAMBI; PITTA, 2015.
[2] Trata-se de termo cunhado no direito norte-americano e, embora mais presente no âmbito penal, também pode ser identificado no âmbito extrapenal. A fishing expedition consiste na busca aleatória de todo e qualquer elemento probatório, possibilitando à parte ter acesso a dados estranhos à sua relação jurídica objetivada. Há uma verdadeira expedição em busca de elementos probatórios, ainda que a parte requerente sequer saiba, previamente, de sua existência e de sua utilidade. Tem-se uma verdadeira devassa, termo sugerido por Araken de Assis como mais adequado (2016b).
[3] Sobre o tema, com profunda e adequada análise ao sistema processual trabalhista, cf. MIZIARA, 2021.
[4] “PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. VISTORIA. CONTESTAÇÃO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. N a produção antecipada de provas, todas as despesas correm por conta do autor, inclusive os honorários periciais, que poderão ser objeto de ressarcimento nos autos da reclamatória trabalhista, caso ela venha a ser ajuizada, descabendo, inclusive, a aplicação das regras previstas nos artigos 304, I e 305-C do PGC deste Tribunal, pois a prova pretendida pode ser obtida no curso da reclamação trabalhista, sem prejuízo para o pleiteante”. (BRASIL. TRT 18ª Região. 1ª T. RORSum – 0010193-25.2020.5.18.0171. Rel. Iara Teixeira Rios. Dt. Julg.: 21/05/2021).
[5] “RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O recurso de revista versa sobre o tema ‘honorários de sucumbência em ação de produção antecipada de provas’, sendo matéria nova no âmbito desta Corte. Desse modo, verifica-se a existência de transcendência jurídica apta a autorizar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. O recorrente apresentou divergência válida e específica, proveniente da 3ª Região, o que possibilita o conhecimento e exame do mérito da revista. Cinge-se a controvérsia em saber se é devido o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em ação de produção antecipada de provas. A rigor, na ação autônoma de produção antecipada de provas não existe litiscontestatio, tampouco sucumbência em sentido estrito, razão pela qual é incabível o pagamento dos honorários advocatícios previstos no art. 791-A, caput, da CLT em tais hipóteses. Precedentes da 4ª Turma do TST. Correta, pois, a decisão recorrida, naquilo em que reconheceu a inaplicabilidade do art. 791-A da CLT na ação autônoma de produção antecipada de provas. Recurso de revista conhecido e não provido”. (BRASIL. TST. 5ª T. RR-923-63.2019.5.12.0046. Rel. Min. Breno Medeiros. Dt. Julg.: 07/04/21. Destaques originais).
[6] “PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Negada pela requerida a apresentação dos documentos solicitados pela requerente, após intimada para tanto pelo Juízo da origem, gera à requerente o interesse de agir, em razão da pretensão resistida, sendo devido o pagamento de honorários de sucumbência a seu patrono, pelo princípio da causalidade. Recurso da requerente provido” (BRASIL. TRT 12ª Região. 1ª T. RO nº 0020268-08.2020.5.04.0012. Rel. Des(a). Lais Helena Jaeger Nicotti. Dt. Julg.: 06/05/21).
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