À minha amiga-irmã
Ana Paula Bergamasco
I
Olhando-se a realização do direito brasileiro no quotidiano jurisprudencial, percebe-se a convivência alternada de dois padrões. Em determinados momentos, os juízes abraçam o padrão das regras jurídicas. Visto que são imperativos hipotético-condicionais [«Se A é, então B deve ser»], as regras de direito têm autossuficiência operacional e, por isso, são «autoaplicáveis», motivo por que se realizam diretamente mediante a sua própria aplicação. Dessa maneira, quando o juiz julga centrado em regras jurídicas, grosso modo ele desempenha algo similar a uma atividade concepto-subsuntiva: 1) identifica a regra em um texto de lei (a «demonorma»); 3) isola-lhe a hipótese de incidência; 3) separa entre si os elementos descritivos da hipótese de incidência; 4) dentro de um pensamento formalista, verifica se os elementos concretos do caso prático se «encaixam» em cada um dos elementos abstratos da hipótese de incidência; 5) tendo havido o «encaixe», aplica ao caso prático as consequências jurídicas prescritas pela regra legal; 6) em geral, descreve analiticamente esse encadeamento mental na fundamentação da decisão (obs.: na realidade, o processo de interpretação-aplicação não tem essa simplicidade linear: vai-se do texto ao caso e do caso ao texto em sucessivos movimentos de ir e vir, que fazem e refazem continuamente o «projeto de regra legal» dentro de um círculo hermenêutico). Como se nota, trata-se de um modo técnico-burocrático de se realizar o direito, que não permite ao tribunal customizar a lei às suas preferências éticas. Nesse sentido, a lei é «o» texto, a fonte primacial do direito. Logo, no limite, o direito é tratado como um dado externo objetivo, que antecede o tribunal e que, portanto, não é minimamente constituído por ele.
Em contrapartida, em outros momentos, o juiz se fia no padrão dos princípios jurídicos. Tendo em vista que são imperativos categóricos [«C deve ser»], os princípios de direito não têm autossuficiência operacional e, por isso, não são «autoaplicáveis», motivo por que se realizam indiretamente mediante a aplicação de regras intermediadoras, que os concretizem. Dessa maneira, quando o juiz julga centrado em princípios jurídicos, grosso modo ele exerce algo similar a uma atividade criativo-sobresuntiva: 1) identifica o princípio jurídico expressamente em um texto legislativo, ou implicitamente mediante indução amplificadora (nada obstante seja comum a invencionice ex nihilo de princípios); 2) dentro de um pensamento substancialista, concretiza o princípio jurídico mediante a criação político-deliberativa de uma regra judicial (a «criptonorma»), isto é, mediante a escolha discricionária de uma de suas possibilidades de densificação; 3) aplica ao caso prático as consequências jurídicas prescritas pela regra paralegislativa que ele próprio criou; 4) quase sempre não confessa a criação da «criptonorma», disfarçando-a sob a estrutura tópico-argumentativa da fundamentação da decisão, como se fosse possível «aplicar princípios diretamente ou per saltum» (obs.: no padrão-regra, chega-se à regra do caso por interpretação; no padrão-princípio, por criação. Para uma diferenciação entre interpretação e criação, v. nosso Garantismo é textualismo?. <https://cutt.ly/mU6BxLU>). Não raras vezes, o juiz parte do princípio jurídico para superar uma regra legislativa, para modificar uma regra legislativa ou para inserir no sistema uma regra de direito cuja edição foi recusada pelo Poder Legislativo. Ou seja, muitas vezes, o juiz se vale de princípios jurídicos para lançar-se acima do Parlamento. Nesse sentido, a lei deixa de ser «o» texto normativo para ser apenas um pretexto, um pré-texto, um texto subvalorizado. Portanto, no limite, o direito é tratado como um produto semielaborado, que depende de completação judicial para se aperfeiçoar.
II
Analisando-se o direito desde dentro, essa alternância entre os dois padrões parece ser absolutamente aleatória. Afinal, não existe um fator endógeno de calibração ou regulagem devidamente institucionalizado, que ajuste oficialmente o direito ab intra às «condições externas do terreno». Não vige nenhuma regra constitucional que permita um câmbio no padrão de funcionamento, fazendo do juiz um «esquizofrênico entre dois mundos», ora serviçal de um Estado democrático parlamentar, ora serviçal de um «Estado aristocrático de jurisdição». No entanto, essas trocas de padrão-regra para padrão-princípio têm sido cada vez menos casuais. Elas têm atingido um grau de frequência significativo e um certo grau de homogeneidade; destarte, ao invés de estabilizar a convivência social, têm trazido enorme insegurança jurídica para os negócios públicos e privados. Assim sendo, analisando-se o direito desde fora, tem-se a suspeita de que, de um modo geral, esse revezamento instrumental entre o padrão-regra e o padrão-princípio obedece a uma coordenação estratégica nada asséptica. Se a regra legal expressa «agrada» o juiz, ele a aplica fielmente; se a regra legal expressa «desagrada» o juiz, ele manipula um princípio (explícito, implícito ou, às vezes, inventado ex nihilo) para superá-la ou modificá-la ao seu gosto; se uma regra que «agrada» o juiz não existe ou se um projeto de regra que o «agrada» foi rejeitado pelo legislador durante processo legislativo regular, o próprio juiz se encarrega de inserir a regra no ordenamento jurídico invocando calculadamente um princípio do qual ela possa derivar.
Tudo isso leva a crer que, na realidade, o padrão-regra e o padrão-princípio operam como a face e a contraface de uma única e mesma empreitada. O problema é desvendar qual racionalidade extrajurídica define o que é «agradável» e o que é «desagradável» aos olhos dos juízes. O problema é saber se o direito brasileiro tem sido capturado ab extra pela religião, pela moral, pela política, pela economia, pela arte, pela ciência, pela moda, pela educação, pela linguagem, pelo militarismo ou por algum outro subsistema social. O problema é descobrir se a customização da juridicidade pelos juízes obedece a um senso de religiosidade, moralidade, politicidade, economicidade, esteticidade, cientificidade, modalidade, educacionalidade, linguisticidade, militaridade ou alguma outra dimensão de socialidade. No final das contas, o jurista moderno deixou de ser um jurista purista para ser exatamente o quê: um jurista-teólogo, um jurista-moralista, um jurista-político, um jurista-economista, um jurista-esteticista, um jurista-cientista, um jurista-fashionista, um jurista-educador, um jurista-linguista ou um jurista-militarista? Qual o paradigma jurídico-operacional atualmente imperante: o jus-religiosismo, o jusmoralismo, o juspoliticismo, o jus-economicismo, o jus-esteticismo, o juscientificismo, o jusmodismo, o jus-educacionismo, o juslinguisticismo ou o jusmilitarismo? Para qual desses paradigmas a teoria normativista dos princípios rende os seus «melhores préstimos»? O princípio é a expressão jurídica de um cânon de razão religiosa, moral, política, econômica, estética, científica, modista, educacional, linguística ou militar? O juiz dos princípios é um homo religiosus, um homo moralis, um homo politicus, um homo oeconomicus, um homo aestheticus ou um homo scientificus, um homo fashionistus, um homo educandus, um homo loquens ou um homo militaris? Qual deles controla a chave que regula a oscilação forçada entre o padrão-regra e o padrão-principio (e, por conseguinte, entre o Estado democrático-legislativo de direito legislado e o Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial)?
III
Essa descoberta é axial para se retirar o jurista moderno do penoso estado de confusão mental em que se encontra. Afinal, ele foi condicionado a movimentar-se apenas dentro dos limites do direito; consequentemente, não tem perícia para enxergar o real por trás das muralhas da juridicidade. Ele não consegue identificar os fatores extramuros que interferem sobremodo no seu cotidiano profissional intramuros. Essa flutuação abrupta entre o Estado democrático-legislativo de direito legislado e o Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial o desorienta completamente. É-lhe perturbador trabalhar ora com a demonormatividade, ora com a criptonormatividade, sem saber quando lhe cabe lidar com uma coisa ou outra. Daí por que o operador forense necessitaria urgentemente de uma requalificação operacional. Ele precisaria aprender a trabalhar com um direito menos autônomo, mais aberto e, sendo assim, sob condições mais instáveis. O advogado precisaria saber quando deve dirigir-se à autoridade judicial segundo um padrão-regra e quando deve dirigir-se segundo um padrão-princípio. Precisaria saber qual é a linha de evidência discursiva que deve seguir para convencer o juiz a adotar um padrão ou outro. Precisaria saber quais fundamentos extrajurídicos deve invocar para o juiz preterir a aplicação de uma regra legal expressa e proceder à «aplicação» substitutiva de um princípio jurídico [= proceder à aplicação de uma regra judicial implícita, mais «adequada» ao caso, criada por ele próprio a partir de um princípio jurídico, como se fosse um microlegislador]. A contrario sensu, seria preciso saber quais os contrafundamentos alegáveis para se manter a aplicação da regra legal expressa e, portanto, impedir que o juiz «aplique per saltum ou diretamente» um princípio jurídico. Em conclusão, o prático do foro precisaria conhecer os critérios regentes da oscilação forçada entre o padrão-regra e o padrão-princípio.
Antes, porém, seria preciso que se definisse: i) se seria possível uma alfabetização nessa racionalidade extrajurídica (religiosa, moral, política, econômica, estética, científica, modista, educacional, linguística ou militar); ii) se essa alfabetização seria feita mediante habituação prático-social, aprendizado formal escolar ou uma combinação de ambos; iii) no caso da habituação prático-social, se seria possível objetivar os parâmetros dessa racionalidade extrajurídica e, assim, controlar externamente o uso dela pelos agentes forenses; iv) no caso do aprendizado formal escolar, se ele poderia fazer-se de maneira técnico-científica; v) se esse aprendizado escolar técnico-cientifico poderia ser propiciado pelas faculdades de direito; vi) se as faculdades de direito deveriam estruturar esse aprendizado oferecendo disciplinas obrigatórias específicas; viii) se seria conveniente, oportuno e praticável inserir essas disciplinas na atual grade curricular; ix) quais disciplinas extrajurídicas seriam necessárias para que o estudante de direito se capacitasse em jus-religiosismo, jusmoralismo, juspoliticismo, jus-economicismo, jus-esteticismo, juscientificismo, jusmodismo, jus-educacionismo, juslinguisticismo ou jusmilitarismo; x) como seria possível integrar epistemologicamente essas disciplinas extrajurídicas com as disciplinas jurídicas dogmáticas tradicionais; xi) se essa integração seria promovida sob a signo da multidisciplinaridade, da interdisciplinaridade ou da transdisciplinaridade; xii) se, em lugar de se capacitar formalmente o estudante de direito nessa racionalidade extrajurídica, seria preferível abandoná-la em uma «marginalidade ametódica subversiva». Essas são algumas dúvidas que os principiologistas já deveriam ter esclarecido antes de meterem o direito brasileiro nesse «mato sem cachorro».
IV
Em geral, a teoria normativista dos princípios jurídicos atende a uma pretensa necessidade de moralização do direito. Essa necessidade é deveras questionável. Todavia, é inquestionável a capacidade dos princípios jurídicos de moralizarem em alguma medida o direito. Eles habitam a zona de fronteira entre o direito e a moral; assim sendo, a realização dos princípios por meio das regras, se não faz do direito um todo moralizado, ao menos faz com que o direito não se divorcie totalmente da moral, garantindo um «ethisches Minimum». Concentrando-se a realização prática do direito nos princípios, a razão jurídica tende a se confundir com a razão moral; por outro lado, concentrando-se a realização prática do direito nas regras, a razão jurídica tende a se destacar da razão moral. Desjuridicizados, os princípios jurídicos se tornam preceitos morais; juridicizados, os preceitos morais se tornam princípios jurídicos. Dessa forma, quando se «aplicam per saltum» princípios jurídicos, busca-se sintonizar o direito a exigências da «justiça», da «equidade» e de alguma outra dimensão de moralidade. Daí por que, em tese, o principiologismo atende aos teclamos de um moralismo. Segundo o jusmoralismo, a razão moral determina quando o direito deve ser customizado pelo homo moralis e, portanto, em que circunstâncias ele deve operar a chave de oscilação forçada entre o padrão-regra e o padrão-principio: se a regra legal expressa é justa, o juiz-moralista a aplica fielmente; se a regra legal expressa é injusta, o juiz-moralista se vale de um princípio jurídico para superá-la ou modificá-la até que isso baste para se fazer justiça; se uma regra justa não existe ou se um projeto de regra justa foi rejeitado pelo legislador durante processo legislativo regular, o juiz-moralista encarrega-se de inseri-la desde um princípio jurídico legitimador.
Mas, se é verdade que é possível alfabetizar-se em uma racionalidade moral, não é menos verdade que essa alfabetização se dá exclusivamente pela habituação de uma prática social diária, não pelo aprendizado formal escolar de uma lista de permissões, obrigações e proibições. É inviável elaborar-se um vade mecum de preceitos morais aceitos, que os reduza, resuma, compendie e exponha. Por isso, não é possível capacitar-se na moral de maneira técnico-científica ao longo de uma vida acadêmico-profissional. Isso mergulha o «código moral» em um mar de indeterminações, infundindo o risco de que, a pretexto de adequar o direito à moral objetiva, o juiz aplique a sua própria moral subjetiva. Há o risco de que o juiz imponha às partes in fore externo a moral à qual se obriga in fore interno, transformando os seus preceitos uni-laterais em omni-laterais. Há o risco de que uma vez por outra a esfera de liberdade dos cidadãos seja asfixiada por caprichos súbitos do «senso de moralidade particular» do juiz. Para que o juiz pudesse estabelecer a todo tempo «certos» e «errados» absolutos em matéria de moralidade, seria preciso que os próprios preceitos morais fossem plenamente determináveis. Entretanto, não existem premissas morais fixas, não existem normas de dedução e indução morais, não existe uma autoridade moral reveladora inconteste, não existe uma fonte ejetora única de preceitos morais, não existe um método unívoco de revelação da moral. Em síntese, não existem normas morais sobre a aplicação de normas morais. A estrutura do sistema moral é muito mais simples que a estrutura do sistema jurídico. Desse modo, o jusmoralismo só seria viável onde houvesse consenso moral indubitável. O juiz-moralista não teria «competência» para suprimir, modificar ou criar regras legais expressas sob profundo dissenso moral: o dissenso já teria sido resolvido pelo legislador. Enfim, os princípios jurídicos somente teriam pretensões corretivas episódicas, ocasionais, extraordinárias. Eles jamais poderiam ser o centro operacional da realização do direito.
V
No Brasil, de quando em quando se assiste ao jusmoralismo em seu «comportamento típico ou normal». Nos mandados de segurança nº 34.070/DF e nº 34.071/DF, o Ministro Gilmar Mendes suspendeu liminarmente a eficácia do ato de nomeação de Luís Inácio Lula Da Silva pela então Presidente da República Dilma Rousseff para o cargo de Ministro-Chefe da Casa Civil. Na reclamação nº 29.508/DF, a Ministra Carmen Lúcia suspendeu liminarmente a nomeação da Deputada Federal Cristiane Brasil Francisco pelo então Presidente da República Michel Temer para o cargo de Ministra do Trabalho. Por fim, no mandado de segurança nº 47.097/DF, o Ministro Alexandre de Moraes suspendeu liminarmente a eficácia do ato de nomeação de Alexandre Ramagem Rodrigues pelo Presidente da República Jair Bolsonaro para o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal. Todas essas decisões tiveram como fundamento essencial o princípio da moralidade administrativa. À míngua de regra constitucional expressa sobre nulidade de nomeação política por desvio de finalidade, o STF inventou uma regra desse tipo invocando a moralidade administrativa como princípio legitimador (para um aprofundamento do tema, v. nosso Controle judicial de nomeação política?. In Supremos erros: decisões inconstitucionais do STF. Org. Antonio Jorge Pereira Júnior et al. Porto Alegre: Editora Fundação Fênix, 2020, p. 103-115). Ainda que tenha havido usurpação judicial de função legislativa, há irrefutável consenso da sociedade brasileira sobre a imoralidade de nomeações políticas que visem precipuamente, v. g., conferir foro privilegiado ao nomeado, livrando-o das garras das instâncias judiciárias inferiores.
Contudo, não raro, juízes e tribunais brasileiros têm feito uso dos princípios para a concretização de «pautas de costumes» à margem de regra legal expressa e ao redor das quais vige um profundo dissenso moral [ex.: casamento entre pessoas do mesmo sexo, adoção de crianças por casais homoafetivos, alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil de transexuais, uso por transexual de banheiros e vestuários adequados à sua identidade de gênero, interrupção da gestação até o terceiro mês]. Princípios têm sido utilizados para se emplacarem na via jurisprudencial «pautas de costumes» que não logram aprovação na esfera legislativa. Em suma, têm sido usados para se prestigiarem por via oblíqua pautas que, embora dignas do mais absoluto respeito, muitas vezes já foram derrotadas no debate democrático-parlamentar. Isso mostra que, no Brasil, o jusmoralismo é capturado amiúde pelo juspoliticismo. Mais especificamente por um jus-esquerdismo, que abandonou a luta partidário-eleitoral e que vê no ativismo judicial a trajetória mais rápida e efetiva para a realização das suas bandeiras. Não é de se estranhar que esse tipo de captura ocorra: para essa ideologia, o advento da utopia social igualitária necessita de uma ressignificação politizante total do social (aliás, não só do social: o corpo da mulher, por exemplo, se politiza na luta feminista pela descriminalização do aborto). Constituem-se, assim, uma religião politizada [ex.: teologia da libertação], uma moral politizada [ex.: ética marxista], um direito politizado [ex.: direito alternativo], uma economia politizada [ex.: desenvolvimentismo], uma arte politizada [ex.: neorrealismo], uma ciência politizada [ex.: epistemologia dialética], uma moda politizada [ex.: streetwear], uma educação politizada [ex.: construtivismo crítico], uma linguagem politizada [ex.: linguagem neutra ou não binária], um militarismo politizado [ex.: chavismo]. No Brasil, a teoria normativista dos princípios tem sofrido desvios ad hoc para o êxito desse projeto pampolítico que se autoproclama «progressista».
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