O PROCESSO, A JURISDIÇÃO E A TUTELA DOS DIREITOS

Introdução

Este é um ensaio que será construído em diferentes partes. A finalidade não é oferecer nenhuma resposta original, mas organizar e debater algumas ideias que vêm sendo colocadas pela doutrina processualista ao longo do tempo, a fim de culminar com uma discussão muito cara a esta coluna, que diz respeito à função do Superior Tribunal de Justiça dentro da organização do Estado brasileiro e, mais especificamente, do Poder Judiciário.

Para que se alcance a finalidade, este ensaio será dividido em três partes. Na primeira, serão apresentadas as noções de processo como direito/garantia, à luz da Constituição Federal, superando-se as noções instrumentalistas do processo.

Na segunda parte do ensaio, serão debatidas as noções de jurisdição como poder e como serviço, de tutela dos direitos como função da jurisdição e de processo como método de trabalho da jurisdição.

Por fim, na terceira parte, serão analisadas as funções recursal e de uniformização da jurisprudência sobre o direito infraconstitucional que se atribuem ao Superior Tribunal de Justiça.

O instrumentalismo processual e sua força

É comum na doutrina brasileira que se associe o conceito de processo ao de instrumento da jurisdição e isso se deve à grande influência das lições de Cândido Rangel Dinamarco e seu clássico “A instrumentalidade do processo”.

Para Dinamarco, a terceira fase da evolução metodológica do Direito Processual seria marcada por uma compreensão do processo permeada por valores, em superação à segunda fase, que era marcada pelo formalismo.^[1] Nessa terceira fase, Dinamarco enxerga uma “preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência pela ação ou pelo processo”, sendo que este último é visto “como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus”.^[2]

Nessa linha, Dinamarco defende a ideia de “processo civil de resultados”. Para ele, é vaga a afirmação de que o processo é um instrumento, pois ela precisa vir acompanhada de objetivos. E são, basicamente, três os escopos do processo na teoria de Dinamarco: 1) o escopo social, que se manifesta a partir da pacificação das pessoas e da educação para o respeito aos direitos alheios e para o exercício dos próprios direitos; 2) o escopo político, que se perfectibiliza a partir da estabilidade das instituições políticas e do exercício da cidadania, sendo o processo “um meio de culto às liberdades públicas mediante defesa dos indivíduos e das entidades em que se agrupam contra os desmandos do Estado”; e 3) o escopo jurídico, que se opera a partir da atuação da vontade concreta do direito.^[3]

Diante dessa compreensão, a chamada tutela dos direitos não é vista por Dinamarco como um escopo do processo, pois, para ele “o processo não é um modo de exercício de direitos pelo autor, mas instrumento público para o exercício da jurisdição e consecução de seus escopos”, o que significa que se deve falar em tutela jurisdicional às pessoas, “qualificada como o amparo que, por obra dos juízes, o Estado oferece a quem tem razão em uma causa posta em juízo”.^[4]

A partir disso, é possível identificar na teoria de Dinamarco que há uma confusão entre os conceitos de processo e de jurisdição, na medida em que o autor ora trata dos escopos como sendo do processo, ora vincula-os à jurisdição.

Como se tratam de dois institutos diversos, processo e jurisdição, é fundamental que haja dissociação entre eles, pois a vinculação dos objetivos de um e de outro pode até se dar, desde que de forma metodologicamente correta.

Dinamarco assume a proeminência do instituto jurisdição na terceira fase metodológica da evolução da ciência processual e constrói a sua noção de processo à luz dessa proeminência, mas isso não justifica, por si só, que possa haver confusão entre os institutos.

Quando o autor destaca que o processo é um instrumento público para o exercício da jurisdição e seus escopos e não um meio de exercício dos direitos pelo autor, ele busca afastar-se da noção privativa de processo, assumindo a sua versão publicista. Mas mesmo a partir de um viés publicista seria possível ver o processo e a jurisdição como institutos diferentes, com escopos diferentes.

No Estado brasileiro, notadamente a partir da Constituição de 1988, que buscou salvaguardar direitos fundamentais de natureza social, é possível pensar a jurisdição com os escopos que Dinamarco atribui ao processo, mas não é possível pensar o processo como tendo esses objetivos.

A jurisdição tem o escopo social de pacificar os conflitos e até mesmo, numa visão mais romântica, de promover educação sobre os direitos das pessoas. Também se pode cogitar do escopo político da jurisdição, bastante ligado ao anterior, na medida em que o reconhecimento judicial de direitos é também uma forma de promoção da cidadania. Por fim, a jurisdição tem o escopo jurídico de produzir a norma para o caso concreto, a partir da interpretação do ordenamento e da causa a ela levada.

Isso tudo conjugado produziria uma jurisdição de resultados, parafraseando Dinamarco. Ou seja, um Poder Judiciário que atinge os objetivos que lhe são atribuídos pela ordem jurídica. E, em alguma medida, ter-se-ia a tão falada eficiência jurisdicional.

E nesse contexto, o processo não pode ser tido como mero instrumento posto à disposição da jurisdição. Há algo nele de maior, que impede essa compreensão.

Apesar de buscar superar a noção de instrumentalidade do processo com o denominado formalismo valorativo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira parte da “natureza instrumental do direito processual, chamado a intervir ao se verificar alguma crise, efetiva ou virtual, no plano do direito material”, enxergando no processo, dentre algumas de suas finalidades, a pacificação e a “efetiva realização do direito material, de modo a se alcançar a necessária justiça do caso concreto”.^[5]

O professor gaúcho, assim como Dinamarco, também promove com sua teoria uma simbiose entre processo e jurisdição. Ao tratar das finalidades desta última, assim leciona:

“… além de outras finalidades atingidas com o exercício da jurisdição (realização do direito objetivo, pacificação social), satisfaz-se com o processo também o direito subjetivo, aspecto geralmente minimizado na doutrina brasileira, a evidenciar nítida conexidade entre a atividade judicial e o direito material.”^[6]

E daí em diante o autor busca investigar a influência do direito material na atividade jurisdicional e desenvolver a sua noção de tutela jurisdicional, definida como “o resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos do Estado que exercem a jurisdição ou a tanto autorizados, visando à proteção do patrimônio jurídico.”^[7]

Ao desenvolver a sua destacada obra sobre o tema da tutela dos direitos, Luiz Guilherme Marinoni defende a necessidade de se pensar a tutela jurisdicional na perspectiva do direito material, exigindo resposta sobre o “resultado que é proporcionado pelo processo no plano do direito material”, de modo que a efetividade da tutela englobaria “o direito à pré-ordenação de técnicas processuais capazes de dar respostas adequadas às necessidades que dele decorrem”.^[8]

Nesse sentido, o direito material conforma o processo e o autor, preocupado com a efetividade dos direitos materiais por meio da efetividade da tutela jurisdicional, visto por ele como um direito fundamental, aposta no poder do juiz de adaptar procedimentos legalmente previstos sempre que entender serem estes insuficientes para a efetiva tutela jurisdicional:

“Imaginar que o direito à tutela jurisdicional é o direito de ir a juízo por meio do procedimento legalmente fixado, pouco importando a sua idoneidade para a efetiva tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação entre o direito material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é que dará os contornos do direito material.”^[9]

É verdade que Marinoni pressupõe que a adaptação da técnica processual pelo juiz, com base no chamado direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, não pode violar o direito de defesa e outras garantias processuais básicas, como o contraditório, a igualdade, a publicidade, a motivação das decisões etc.^[10], mas a sua teoria é construída sobre a mesma base de Dinamarco e Alvaro de Oliveira, a do processo como instrumento: “Se o processo pode ser visto como instrumento, é absurdo pensar em neutralidade do processo em relação ao direito material e à realidade social. O processo não pode ser indiferente a tudo isso. Nesse sentido, é correto dizer que nunca houve autonomia do processo, mas uma relação de interdependência entre o direito processual e o direito material.”^[11]

O desacerto de atribuir ao processo a pecha de instrumento já vinha sendo indicado por Calmon de Passos, em célebre e não respondido texto intitulado “Instrumentalidade do processo e devido processo legal”. Lá, Calmon alertava sobre o equívoco metodológico de dar ao processo a qualidade de instrumento e sobre a necessidade de se pensar o processo à luz da norma constitucional que o consagrou:

“A noção de devido processo legal, já anteriormente trabalhada pela doutrina, ganhou dimensão nova, revestindo-se do caráter mais abrangente de garantia do devido processo constitucional. Compreendido o direito como algo não dado aos homens pela natureza mas por eles produzido, revelou-se fundamental entender-se o processo de sua produção, que se percebeu ter matrizes políticas, devendo, portanto, para legitimar-se, adequar-se a quanto estabelecido constitucionalmente para sua produção, em qualquer de seus níveis. Disso resultou, por exemplo, e para mencionar apenas uma das mais significativas conseqüências no âmbito do processo, erigir-se o direito de ação, cuja autonomia fora teorizada no século XIX, à categoria de direito fundamental, cujo objeto passou a ser o dever do Estado-juiz de prestar sua atividade jurisdicional com vistas a produzir o direito aplicável ao caso concreto, fazendo-o não de modo arbitrário ou pretensamente racional, mas sim com obediência irrestrita a quanto disposto como devido processo constitucional.”^[12]

Calmon resgata a construção teórica da ciência processual brasileira e ressalta não se ter ouvido falar em instrumentalidade do processo em Pontes de Miranda, em Lopes da Costa, em Frederico Marques, em Buzaid, em Amilcar de Castro e em Luís Eulálio de Bueno Vidigal, “pioneiros no tratamento moderno de nosso direito processual”^[13].

E, indo para além do direito, chega na filosofia da linguagem e denuncia que se falar em instrumentalidade do processo é “indutor do falso e perigoso entendimento de que é possível dissociar-se o ser do direito do dizer sobre o direito, o ser do direito do processo de sua produção, o direito material do direito processual”^[14].

Para Calmon, o Direito não é objeto da natureza e nem fruto do trabalho do homem, pois está situado “no mundo da ação e do discurso, da atividade especificamente humana pela qual nós, mortais ditos racionais e não determinados de forma absoluta, compelidos a optar, buscamos dar sentido e significação ao nosso agir”, de modo que não faria sentido falar-se em instrumento no âmbito jurídico, pois este conceito não pode ser importado para o Direito com o mesmo significado que possui em seu âmbito de origem. Para que se use o termo instrumentalidade no Direito, haveria que se alterar o seu sentido e aí, alerta Calmon, “dar ao mesmo vocábulo sentidos tão radicalmente contrapostos é incidir em graves riscos de incomunicabilidade e ambigüidade”.^[15]

A fragilidade da noção de processo como instrumento da Jurisdição, dessa maneira, fica evidente.

A preocupação de Calmon de Passos era com o controle do arbítrio, daí a sua virulência em criticar as ideias de instrumentalidade do processo, que colocam este como condicionado pela jurisdição ou pelo direito material. Com Calmon se afirma que o direito é “linguagem, texto, proposição descritiva ou proposição prescritiva, extremamente vulnerável e impotente”, que resulta de um processo para definição de seu conteúdo, que deve ser disciplinado, para que se alcance o resultado desejado.^[16]

Desse modo, “antes de o produto condicionar o processo é o processo que condiciona o produto”, de maneira que não se privilegie o arbítrio daqueles que detêm o poder de dizer o direito nesse processo de construção da norma para o caso concreto.^[17]

Esse processo de construção do direito é complexo e requer disciplina nas suas duas grandes fases, seja na de construção do texto legislativo, seja na de interpretação/aplicação da norma no caso concreto. Em ambas as fases, “não podemos dissociar o produto do processo de sua produção, que reclama, como antes, rigorosa disciplina, em todos os seus aspectos – agentes, organização e procedimentos – sob pena de se privilegiar o arbítrio dos decisores.”^[18]

Daí porque falar-se em devido processo legal como uma garantia que condiciona o trabalho do intérprete/aplicador da norma no caso concreto.

O processo como direito/garantia

Sendo o processo um condicionante democrático da atuação do Estado-juiz, não pode ser ele, ao mesmo tempo, considerado instrumento dado para esse mesmo órgão para o alcance de seus objetivos.

Quando a Constituição Federal estabelece a norma-base do processo, o faz no seu art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O vocábulo “ninguém” refere-se às pessoas em geral, físicas ou jurídicas, enfim, a todos os jurisdicionados e, ao impor uma proibição, direciona-se aos órgãos estatais que possuem o poder de privar as pessoas de sua liberdade ou de seus bens jurídicos.

Enquanto proibição dirigida ao Estado, o devido processo legal firma-se como um direito dado às pessoas que ao mesmo tempo opera como garantia de liberdade.

Sobre isso, já há inúmeros textos que são publicados aqui no Contraditor semanalmente na coluna “Garantismo Processual”, além de livros que vêm sendo escritos para posicionar o processo como uma garantia.

Por todos, vale mencionar as lições de Eduardo José da Fonseca Costa, para quem “a função da jurisdição é aplicar imparcialmente o direito” e “a função do processo é garantir que essa aplicação não se faça com desvios e excessos”^[19].

Indo além, Eduardo Costa esclarece que o ponto de vista do processo não é o da jurisdição e, sim, o do jurisdicionado, configurando-se como uma “garantia de liberdade contrajurisdicional” e não uma instituição do poder, pois se assim o fosse estaria disciplinada no Título II da Constituição Federal, que trata da organização do Estado.^[20]

Feita a separação entre o que seja processo e o que seja jurisdição, é preciso refletir sobre a noção de devido processo legal. Autores instrumentalistas, embora admitam a magnitude da norma encerrada no art. 5º, LIV da Constituição Federal, quando tratam do devido processo legal, dão ele um outro sentido que queda por desvirtuar o qualificativo “legal”, o que gera consequentemente a descaracterização do qualificativo “devido”, porque justamente partem de uma noção equivocada do que seria o “processo”.

Recolocando as coisas como elas são, Eduardo Costa é definitivo:

“De acordo com o inciso LIV do artigo 5º da CF-1988, ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’ (d. n.). Isso significa que o hífen do binômio jurisdição-jurisdicionados deve ser um procedimento em contraditório regulado exclusivamente em lei. Enfim, é obrigatório que a zona friccional entre o Estado-juiz e as partes seja ocupada por um procedimento em contraditório desenvolvido sub lege. Por isso, um juiz nunca deve regular procedimentos. As partes não atuam sob diretrizes fixadas pelo juiz para o bom andamento processual. O procedimento não e regra por dupla normatividade, (i) uma composta de leis procedimentais (civis, penais, trabalhistas, eleitorais etc.) [marco regulatório originário], (ii) outra de resoluções judiciais criativas [marco regulatório derivado]. Enfim, o procedimento se arma segundo a lei [sub legem], jamais à margem dela [praeter legem]. Ele não é ejetado da dupla matriz legislativo-jurisdicional; afinal, não se trata de ‘devido processo legal+jurisdicional’, mas apenas de ‘devido processo legal’. Só a ‘lex’, não o ‘iudex’, institui as condições procedimentais do debate. A trajetória do debate é planejada ante causam na lei, não improvisada post causam pelo julgador. Logo, o juiz não cria marcos regulatórios, mas garante às partes os marcos já fixados em lei. Nesse sentido, não é ele um agente propriamente regulador, mas GARANTIDOR.”^[21]

Assim sendo, pode-se cogitar de escopos a serem perseguidos pela jurisdição, já que ela presta serviços públicos às pessoas em geral (tema que será de análise na segunda parte), entretanto, para atingir esses objetivos, a função jurisdicional fica limitada pela garantia do devido processo legal dada às pessoas.

O escopo do processo, nesse contexto, não é pacificar, nem educar, mas é o de limitar o âmbito de atuação da jurisdição e garantir a liberdade das pessoas que, eventualmente, estejam em algum dos polos de uma relação jurídica processual ou que possam ser atingidas por uma decisão jurisdicional.

Atuando como um limite ao poder, o processo efetiva-se e confere efetividade à cidadania^[22], já que garante às pessoas a possibilidade de influência direta na tomada de decisão pelo Estado. Não se trata, então, o processo de um meio de efetivação do direito material, já que ele próprio, o processo é um direito em si e não depende de outro direito a ele subjacente.

Isso não significa que o direito material que seja objeto de discussão entre as partes na relação processual goze de menor importância em relação ao direito ao processo. Não se colocam as coisas dessa maneira. O direito material e o seu reconhecimento na decisão judicial terão sua legitimidade democrática vinculada diretamente à obediência das regras processuais, que condicionam esse processo de construção da norma para o caso concreto.

Essa é a base teórica para a compreensão do processo que irá nortear o desenvolvimento deste ensaio: processo como instituição de garantia das pessoas e de limitação do poder a partir da contenção do arbítrio.

^[1] DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 11.

^[2] DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 81.

^[3] DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 20.

^[4] DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 22.

^[5] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 92-93.

^[6] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95.

^[7] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 108.

^[8] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 114-115.

^[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 147.

^[10] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 147-148

^[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 149.

^[12] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 58.

^[13] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 60.

^[14] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 62.

^[15] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 64.

^[16] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 56.

^[17] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 56.

^[18] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102, p. 55-67, Abr-Jun/2001, p. 57.

^[19] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. In: ____. Processo e garantia. Vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021, p. 19.

^[20] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo: garantia de liberdade (freedom) e garantia de “liberdade” (liberty). In: ____. Processo e garantia. Vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021, p. 137.

^[21] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Breves meditações sobre o devido processo legal. In: ____. Processo e garantia, vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021, p. 71.

^[22] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Cidadania e efetividade do processo. In: ___. Ensaios e artigos, vol. I. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 393.