- Considerações iniciais
Recuando pouco no tempo, durante a vigência do CPC debateu-se intensamente sobre a manutenção ou supressão dos embargos infringentes em nosso direito positivo[1]. Do ponto de vista dogmático, sempre houve bons argumentos de lado a lado. E sem que se possa dizer que a manutenção ou supressão da figura atenderia à única solução possível à luz da Constituição, o único modo de resolver racionalmente o problema seria apurar os seus resultados à luz de consistentes pesquisas empíricas, o que, todavia, jamais subsidiou satisfatoriamente a análise. À míngua desses subsídios, o debate conduzia a uma solução sempre algo arbitrária, oscilando entre consciência histórica, retórica, predileção pessoal e, quiçá, crença[2].
O CPC atual extinguiu o recurso dos embargos infringentes, que não consta no gabarito do art. 994, mas no apagar das luzes do processo legislativo[3]–[4] o legislador instituiu no art. 942 um incidente recursal que lhe faz as vezes[5]. Este texto analisará se o instituto está alinhado aos propósitos do CPC de “gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo”, como alardeia na sua – se é que se pode dizer assim – exposição de motivos.
- Natureza jurídica, instauração, regime e objeto
Não parece correta a opinião de que a natureza jurídica é de técnica de ampliação de julgamento[6], pois “técnica não é categoria por meio da qual se possam definir naturezas jurídicas; dizer que há aí ‘técnica de julgamento’ é dizer nada”. Efetivamente, “definir a natureza jurídica de um instituto é reduzir-lhe – por economia de meios – a categorias jurídicas preexistentes; e de preexistência em preexistência se atingem – por meio de uma espiral abstracional – as três categorias fundamentais da teoria geral do direito: norma jurídica, fato jurídico e situação jurídica; todavia, técnica não é norma, fato ou situação. Na verdade, trata-se de conceito de dogmática pragmática, não de dogmática analítica”[7].
O art. 942, CPC, não gera um novo julgamento, mas o prolongamento do julgamento, permitindo afirmar que constitui incidente recursal de ampliação do quórum da deliberação. Afinal, “incidentes não se originam, necessariamente, do surgimento de questões. O pedido ou a tomada de vista (art. 940) é um incidente dos julgamentos, em geral, resultando da dúvida do julgador, e, não, de uma questão”[8].
A instauração do incidente não depende de requerimento das partes nem pode ser dispensada por elas[9]. Sua preterição “constituirá vício de atividade (error in procedendo), passível de alegação em recurso especial”[10].
O objeto do incidente deveria ser limitado ao(s) capítulo(s) decidido(s) por maioria[11], e apenas quando a eles os julgadores originários poderiam modificar seus votos (arts. 942, § 2º, CPC – regra, a rigor, dispensável, dado o disposto no art. 941, § 1º, CPC). Há, porém, quem defenda[12] – com plausibilidade, reconheça-se – que como não há proclamação parcial de resultado os capítulos até então unânimes também ficam expostos ao prolongamento, podendo os integrantes da composição originária modificarem seus votos acerca dele – e surgindo divergência sobre eles, os novos julgadores deverão se manifestar também a seu respeito. Concordamos com a primeira posição, mas lamentamos que o legislador não tenha estabelecido solução inequívoca para um problema tão previsível, tornando o sistema menos célere e mais complexo.
- Hipóteses de Cabimento
O incidente de ampliação de quórum de deliberação deve ser instaurado quando se constatar votação não unânime: (i) em apelação (art. 942, caput), (ii) em agravo de instrumento que reforme decisão que julgar parcialmente o mérito (art. 942, § 3º, II) e (iii) em ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença (art. 942, § 3º, I).
Comparativamente, o rol de cabimento do incidente é mais amplo que o do recurso de embargos infringentes (art. 530, CPC/73), o que parece contrariar o objetivo de tornar o processos mais célere, pois tende a alargar – e a não a encurtar – o tempo do processo.
Feitas essas observações iniciais, vejamos brevemente os desdobramentos de cada hipótese de cabimento.
3.1. Prolongamento em julgamento de apelação
Os embargos infringentes eram cabíveis apenas contra acórdão não unânime que reformasse, em grau de apelação, sentença de mérito (art. 530, CPC/73). O incidente de ampliação de quórum de julgamento instaura-se em face de qualquer julgamento não unânime de apelação[13]. Em grau de apelação, não cabiam embargos infringentes contra acórdão não unânime que mantivesse sentença terminativa ou definitiva, reformasse ou anulasse sentença terminativa e anulasse sentença definitiva. Hoje, todas essas hipóteses encontram-se abarcadas pelo art. 942, o que não parece ir ao encontro das promessas de celeridade do CPC[14].
Nada obstante, entendimento convincente defende a restrição das hipóteses de cabimento do incidente por meio de leitura sistemática do caput e do § 3º, II do art. 942. Argumenta-se que “se cabe o prolongamento do julgamento do agravo que houver reformado decisão interlocutória de resolução parcial de mérito, a fortiori deve caber prolongamento tão somente do julgamento da apelação que houver reformado sentença de mérito, não do julgamento de toda e qualquer apelação; afinal de contas, o objetivo do prolongamento é conferir maior segurança aos julgamentos colegiados que infringirem – por reforma ou rescisão – as sentenças de mérito; é o que se pode extrair da interpretação sistemática do caput e do parágrafo 3º do art. 942 do CPC/2015; nesse sentido, o duplex conformis – princípio de origem canônica – obsta o prolongamento”[15].
De fato, condicionar a instauração do incidente de prolongamento apenas por ter o assunto sido decidido em apelação ou em agravo de instrumento é ilógico e contrário à isonomia. O exemplo aclara o que se quer dizer: A demanda em face de B pedindo a condenação deste ao pagamento de 100 a título de X e 100 a título de Y; X e Y são julgados procedentes em sentença, contra a qual B maneja apelação pleiteando reforma integral; iniciada a votação, tem-se a manutenção de X, por unanimidade, e de Y, por maioria. Na esteira do entendimento majoritário, seria cabível o prolongamento em relação ao capítulo Y. No entanto, se o mesmo capítulo Y tivesse ficado pronto para julgamento mais cedo, fosse integralmente acolhido em decisão parcial de mérito (art. 356, II, CPC), contra ela B interpusesse agravo de instrumento e este fosse desprovido por maioria, recebendo a mesma votação de manutenção por maioria, não haveria o prolongamento.
Concorda-se, assim, com o entendimento que, na apelação, restringe a instauração do incidente de prolongamento quando houver reforma de sentença de mérito, e não em toda e qualquer apelação julgada por maioria.
Por fim, há decisões interlocutórias agraváveis (art. 1.015) e apeláveis (art. 1.009, § 1º). Evidentemente, “as decisões interlocutórias impugnadas em apelação serão abrangidas no art. 942, caput, em face da amplitude da regra sobre apelação”[16], respeitado o recorte feito acima: haverá o prolongamento à decisão não unânime e promova a reforma de decisão interlocutória de mérito.
3.2. Prolongamento em julgamento de agravo de instrumento
O CPC dispõe que o prolongamento se aplica ao julgamento não unânime proferido em agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito (art. 942, § 3º, II). Em princípio, apenas as decisões parciais de mérito dos arts. 354, parágrafo único e 356, I e II, seriam aplicáveis à hipótese em exame.
Todavia, parte da doutrina tem defendido que essa restrição é indevida, advogando a tese de que o prolongamento deve incidir em todos os agravos de instrumento interpostos contra decisões interlocutórias que digam respeito ao mérito e que sejam reformadas por votação não unânime. Considera-se “incorreta uma interpretação que limite a incidência da técnica de ampliação do julgamento colegiado apenas na hipótese do agravo previsto nos arts. 354, parágrafo único (quanto ao art. 487, II e III), e 356, § 5.º, CPC/2015 (julgamento antecipado parcial do mérito). Isto porque, substancialmente, há decisões em agravo que dizem respeito ao mérito da causa e nestas haverá incidência da nova técnica de julgamento colegiado, mesmo sem representarem o julgamento antecipado parcial do mérito. Portanto, a correta interpretação do dispositivo do art. 942, § 3.º, II, exige sua aplicação em todos os casos de análise do mérito da causa em recurso de agravo”[17].
O raciocínio é acertado, pois, do contrário, ter-se-á que admitir o inexplicável absurdo de um mesmo capítulo sobre o mérito, reformado por maioria, não gerar o prolongamento quando decidido em grau de agravo de instrumento, mas gerar prolongamento quando decidido em grau de apelação[18]. Novamente, o exemplo pode auxiliar. Primeiro cenário: A demanda em face de B pedindo X e Y; em audiência de saneamento, B alega e o juiz, em decisão interlocutória, rejeita a preliminar meritória de prescrição da pretensão a Y; B interpõe agravo de instrumento (art. 1.015, II, CPC), que resulta em manutenção, por maioria, da decisão recorrida (a decisão interlocutória não foi reformada). Nesse caso, pela leitura restritiva do art. 942, § 3º, II, não há prolongamento (a decisão interlocutória não foi reformada). Segundo cenário: no mesmo caso, o juiz, ao final, profere sentença sobre os pedidos X e Y, sendo improcedente o X e procedente o Y; B apela pedindo a reforma do capítulo Y sob o fundamento de a pretensão de A estar prescrita; o recurso resulta em manutenção, por maioria, da decisão recorrida (a apelação não foi reformada). Nesse caso, pela leitura do caput do art. 942, há prolongamento. Ou seja, a mesma questão (no caso, a pretensão a Y) é julgada no mesmo sentido (no caso, mantida, por maioria) e não enseja o prolongamento, se isso se der em agravo de instrumento, mas enseja o prolongamento, se isso se der em apelação.
Portanto, deve-se concluir que o art. 942, § 3.º, II, incide em relação ao julgamento de qualquer agravo de instrumento que verse o mérito, e não apenas daqueles provenientes de decisões parciais do mérito (arts. 354, parágrafo único e 356, I e II).
3.3. O prolongamento na Ação Rescisória
Só haverá prolongamento do julgamento da ação rescisória quando seu resultado, por maioria, for a rescisão da decisão impugnada (art. 942, § 3.º, I). Aqui, a hipótese é idêntica à do direito anterior (art. 530, CPC/73), não havendo, em comparação, observação digna de nota.
3.4. Exclusões do Prolongamento. O caso do Mandado de Segurança
O art. 942, § 4.º, indica as hipóteses que não se submetem ao incidente de prolongamento: I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II – da remessa necessária; III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
Se essas hipóteses não despertam perplexidade, o caso do mandado de segurança, que ali não se situa, merece atenção especial. Isso porque, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.106/2009, “não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes”. O dispositivo atiça a seguinte questão: se não cabiam embargos infringentes no procedimento do mandado de segurança, incide o seu substituto previsto no art. 942, CPC?
Estratégia argumentativa adotada por parte da doutrina mira a natureza jurídica dos institutos. E aí, como os embargos infringentes tinham natureza jurídica de recurso e o incidente do art. 942, NCPC, não ostenta semelhante status, defende-se que o prolongamento incide, sem ressalvas, no Mandado de Segurança[19].
Discorda-se dessa opinião. Resolver a questão com base na natureza jurídica dos institutos não parece a solução adequada porque, em verdade, o que a Lei n. 12.106/2009 excluiu foi o cabimento do único instituto então existente que autorizava o rejulgamento da apelação que reformava, por maioria, sentença de mérito proferida naquele procedimento. Eis o ponto: a lei excluiu o instituto, não o recurso; o instituto é que, por acaso, tinha natureza recursal. Ora, se àquele tempo apenas o recurso de embargos infringentes tinha esse condão, era natural (e inevitável!) que se fizesse referência a ele, expressa e especificamente. Portanto, como hoje o art. 942 faz as vezes dos embargos infringentes, atendendo à mesma finalidade do finado recurso, o contexto histórico e finalístico do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 leva a concluir que ele segue plenamente eficaz, devendo-se atribuir-lhe o sentido de que não incide o art. 942, nos mandados de segurança.
E o argumento definitivo parece vir com o art. 1.046, § 4.º, segundo o qual “as remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código”. Ora, ninguém nega que o art. 942 é o correspondente, no CPC, dos embargos infringentes de que tratava o CPC/73. Destarte, onde o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 diz que “não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes”, deve-se ler não cabem, no processo de mandado de segurança, o prolongamento de que trata o art. 942, CPC.
Portanto, “interpretando-se teleologicamente o art. 25 da Lei n. 12.016/2009, chega-se facilmente à conclusão de que também não é possível o prolongamento do julgamento não unânime”[20] nas ações de mandado de segurança.
- Aspectos procedimentais
A forma do prolongamento do julgamento varia conforme se trate de apelação, agravo de instrumento ou ação rescisória.
Tanto no caso da apelação quanto no agravo de instrumento, o emprego do incidente se dará no mesmo órgão colegiado em que tenha sido iniciada a apreciação do respectivo recurso, com acréscimo dos julgadores convocados (art. 942, caput). Já no caso de ação rescisória, o prolongamento implica em deslocamento da competência para outro órgão, de composição mais ampla[21] (art. 942, § 3.º, I).
A convocação de novos julgadores para o mesmo órgão, no caso de apelação e agravo de instrumento, e do deslocamento da competência para outro órgão, no caso da ação rescisória, será feita na forma do regimento interno, que fixará os critérios prévios e objetivos para o chamamento preservar a garantia do juiz natural[22].
Em relação ao prolongamento do julgamento da apelação e do agravo de instrumento, o art. 942, caput, não determina o prosseguimento imediato do julgamento. Deixa-se a questão para ser definida in casu, conforme os novos julgadores estejam ou não em condições de comparecer e votar desde já.
Ao menos em um caso a aplicação do incidente poderá envolver menos esforços de deslocamento de julgadores. É o que acontecerá quando, nos termos do regimento interno, a câmara ou turma for composta por 5 membros, pois aí, conforme o art. 941, § 2.º, no julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, apenas pelo voto de 3 (três) julgadores. Portanto, se o órgão colegiado tem 5 membros, do julgamento de apelação ou agravo de instrumento participarão apenas 3. Assim, em caso de julgamento não unânime (2 x 1), bastará que os demais integrantes daquele mesmo órgão integrem o julgamento, dado que o número (2) é suficiente para inverter o resultado (2 x 3). Não havendo necessidade de convocar julgadores de outros órgãos, torna-se possível, em tese, que o julgamento prossiga na mesma sessão, imediatamente.
Obtempera-se, porém, que aí o direito à sustentação oral perante os novos julgadores variará nos seguintes moldes: (i) se os dois membros que originariamente não participariam do julgamento estavam presentes, inclusive tendo assistido às sustentações orais, não será necessário franquear nova manifestação perante os dois novos decisores; (ii) mas se eles (ou um deles) não estavam presentes, será necessário franquear nova sustentação oral em face dos novos julgadores[23].
O entendimento é plausível, mas comporta temperamentos. A atenção é recurso escasso, e quem não participa formalmente do julgamento tende a não conferir a devida importância às sustentações orais, mesmo estando de corpo presente. Não se exclui, porém, a hipótese contrária – de conferir-se vivo interesse a tudo o que se passa. Em homenagem ao contraditório como influência, tudo se resolve com a concessão de nova sustentação oral sempre que a parte assim requerer.
Por força do art. 941, § 2.º, o incidente de prolongamento sempre exigirá a convocação de 2 (dois) julgadores. Posta de lado a premissa assumida neste estudo (=o incidente de prolongamento do julgamento com ampliação do quórum só cabe, relativamente à apelação ou agravo de instrumento, quando a sentença ou a decisão interlocutória de mérito é reformada por votação não unânime – item 3.1, supra), casos haverá em que essa simples equação não será bastante, tornando confusa e incerta a concretização do incidente, pois haverá dificuldade em “saber como se dará o julgamento quanto os resultados forem divergentes. Por exemplo: um desembargador vota pela procedência; outro pela improcedência e o terceiro vota pela extinção do processo sem resolução de mérito. Da sistemática dos embargos infringentes deve-se adotar a posição intermediária, ou seja, aquela que conduz à extinção do processo. Para essa hipótese, serão necessários mais 1 ou 2 votos? Um voto seria suficiente para pôr fim à controvérsia. Dois votos poderiam gerar um novo empate (exemplo: 2 pela procedência; 2 pela improcedência e 1 pela extinção). Nessa última hipótese, qual seria a solução? A aplicação de uma nova técnica de julgamento?”[24] Em casos assim, não será devida a instauração do incidente de prolongamento do julgamento. De todo modo, a hipótese levantada demonstra que o incidente não gera apenas circunstâncias de fácil resolução, conduzindo a situações que, talvez, sequer tenham sido cogitadas pelo legislador ao elaborar o art. 942 – ou que, se foram, não receberam o devido dimensionamento.
Seja como for, o cenário traçado revela que, além de destoar da celeridade, o incidente também se distancia da simplificação do procedimento, desvelando um fosso entre as promessas e entregas do novo Código de Processo Civil. Como já se notou, “O mais interessante no procedimento do CPC 942 é o fato de que não é necessária provocação das partes para que a sessão seja instaurada; ela ocorre logo em sequência da constatação da divergência no julgamento da apelação. Portanto, todos os casos de apelação com julgamento não unânime serão submetidos a esse procedimento. Mas o trâmite dos processos em tribunais como um todo pode sair perdendo com essa medida. O RSCD partiu da premissa de que a incidência dos EI nos tribunais se dava em menor número entre os recursos efetivamente interpostos. Contudo, nem todos os julgamentos divergentes nos tribunais foram impugnados por EI. Note-se que todos os julgamentos de apelação com divergência deverão ser submetidos à sessão especial (sem falar nas hipóteses do § 3.°), porque a lei não faz distinção e nem exige provocação do órgão julgador. Talvez a prática mostre que o andamento dos processos como um todo seja prejudicado em razão da instauração dessa sessão especial, mas só a prática e a adaptabilidade dos tribunais poderão afirmar com certeza qual futuro se reserva a essa técnica de julgamento”[25].
Relativamente ao prolongamento do julgamento da ação rescisória, como há deslocamento de competência, inclusive com a possibilidade de o Regimento Interno atribuí-la a órgão com integrantes completamente diferentes daqueles que iniciaram a votação, sempre será direito da parte a intimação para a nova sessão de julgamento e o oferecimento de sustentação oral.
Seja como for, o voto vencido deve ser declarado (art. 941, § 3.º), integrando o acórdão para todos os fins, inclusive de configuração do pré-questionamento[26].
- Considerações finais
O CPC eliminou o recurso de Embargos Infringentes. Em seu lugar, criou o incidente de julgamento como forma de eliminar a possibilidade de julgamentos não unânimes, a qual se dará de forma cogente e imperativa, sob pena de nulidade do processo.
A sistemática idealizada com o incidente: (i) eliminou a restrição/condição de cabimento na hipótese de julgamento do recurso de apelação a qual exigia “acórdão não unânime” que necessariamente houvesse “reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito” expandindo, assim, as hipóteses de cabimento para abarcar qualquer julgamento por maioria de votos no caso do recurso de apelação; (ii) permitiu sua utilização em sede de agravo de instrumento “quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito” e (iii) manteve a hipótese de cabimento para o caso de procedência da ação rescisória.
O incidente ex oficio não se aplica nas hipóteses contempladas no art. 942, § 4.o, ou seja, no julgamento não unânime tirado em sede de: (I) do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II – da remessa necessária; III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
Além dessas hipóteses expressamente estabelecidas, sustentamos o não cabimento do incidente nas hipóteses de julgamento de apelação não unânime em sede de mandado de segurança.
E a concretização nos moldes pretendidos (na mesma sessão ou em sessão a ser designada nos termos dos regimentos internos dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos estados), não será de fácil consolidação. Qualquer tentativa de ampliação de quórum implicará em gastos tanto para a convocação especifica de mais dois julgadores “convocados” quanto na remota implantação do aumento do número de membros destes órgãos em todos os TRF´s e TJ´s do país.
Enfim, parece, que para quem desejava o fim, acabou acontecendo o renascimento, a transformação, a mutação de um expediente – agora um incidente ex oficio, posto que sem natureza recursal – acrescido de dúvidas e incertezas, longe da simplicidade e celeridade anunciadas.
Criamos mais uma espécie sui generis!
[1] Para um apanhado histórico dos embargos infringentes, inclusive dos fundamentos desse debate, conferir: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Pequena História dos Embargos Infringentes no Brasil: uma Viagem Redonda. In Novas Tendências do Processo Civil. Orgs. Alexandre Freire et al. V.2. Jus Podivm. 2014, p. 381-402.
[2] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Op. cit., p.3 97.
[3] Cassio Scarpinella Bueno relata que houve discussão intensa ao longo do processo legislativo – e que durou até os últimos instantes da votação do novo CPC na Sessão Plenária do Senado que se realizou no dia 17 de dezembro de 2014 – foi sobre a manutenção ou não do recurso de embargos infringentes. O anteprojeto não previu aquele recurso, tampouco o Projeto aprovado no Senado. O projeto da Câmara optou por transformar o que, na tradição do direito brasileiro é recurso em técnica de julgamento e foi neste formato – até porque, sem violação ao ´devido processo legislativo`, outro não poderia ser – que o instituto passou para o novo CPC” (Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 590).
[4] Curioso como a história (da vocação dos embargos infringentes para reaparecerem de inopino) se repete. Passou-se algo semelhante por ocasião da aprovação do CPC/73, como relata Barbosa Moreira: “O Anteprojeto BUZZAID pusera de lado os embargos de nulidade e infringentes, salvo como recurso cabível contra decisões proferidas nas “causas de alçada” (art. 561). Na Exposição de Motivos, dizia-se que “a existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de tal recurso; porque, por tal razão, se devia admitir um segundo recurso de embargos toda vez que houvesse mais de um voto vencido; desta forma poderia arrastar-se a verificação por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão”. A Comissão Revisora, por seu turno, nenhuma sugestão fizera no sentido de restabelecerem-se os embargos na instância superior, preconizando, por outro lado – e aí com êxito –, a respectiva eliminação no tocante às causas de pequeno valor. No projeto definitivo, porém, reapareceu aquele recurso, com as mesmas características que ostentava no Código anterior, sem que a respectiva Exposição de Motivos trouxesse a explicação desse giro de 180º” (Comentários ao Código de Processo Civil. V.5. 15ª Ed. Forense. 2009, p. 518-519).
[5] Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. § 1.o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado. § 2.o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento. § 3.o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em: I – ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; II – agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. § 4.o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II – da remessa necessária; III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
[6] Nesse sentido, sem razão: ZANETI JR, Hermes: Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Orgs. Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. Forense. 2015. Versão digital.
[7] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Código de Processo Civil Comentado. Coord. Helder Moroni Câmara. Almedina. 2016, p. 1157.
[8] ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 8ª Ed. RT. 2016. Versão eletrônica.
[9] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Op. cit., p. 1156.
[10] ASSIS, Araken de. Op. cit.
[11] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Op. cit., p. 1156-1157.
[12] Segundo julgado do STJ, a “incidência da técnica de julgamento ampliado do art. 942 do CPC/15 não limita os julgadores convocados à análise apenas a matéria decidida de forma não unânime pelo quórum original, deve, pois, ser apreciado todo o conteúdo da apelação” (REsp 1934178/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 16/09/2021).
[13] “Tratando-se de apelação, tudo o que se exige para a aplicação da nova técnica é julgamento não unânime. Pouco importa, diferentemente do que se passava com os embargos infringentes na sistemática anterior, que o resultado do julgamento da apelação tenha sido a reforma de decisão de mérito. Não ocorrendo unanimidade no julgamento da apelação, seja ele ou não de mérito, e seja ou não a sentença apelada de mérito, caberá a aplicação da técnica de que trata o art. 942”. (AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p. 966). No mesmo sentido: ZANETI JR, Hermes, Op. cit..; ASSIS, Araken de. Op. cit..
[14] Não que sejamos aficionados pela celeridade, muito pelo contrário! A observação simplesmente serve para demonstrar que legislador brasileiro não é capaz sequer de entregar o que promete. Tampouco se está atribuindo a responsabilidade a qualquer das comissões de juristas que contribuíram louvavelmente para a elaboração do Novo Código de Processo Civil. Afinal, sabe-se que o processo legislativo brasileiro padece de elevado grau de falta de organicidade.
[15] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Op. cit., p.1156.
[16] ZANETI JR, Hermes: Op. cit.
[17] ZANETI JR, Hermes: Op. cit.. No mesmo sentido, escreve Araken de Assis: “o âmbito de incidência do art. 942, § 3.°, II, exige uma explicação. Literalmente, “decisão que julgar parcialmente o mérito” não equivale a “julgamento antecipado parcial do mérito” (art. 356, § 5.°) ou a “parcela” do mérito, segundo o art. 354, parágrafo único (v.g., na ação movida por A contra B, postulando x e y, as partes compõem o litígio em torno de x, subsistindo a pretensão apenas quanto a y), ambas agraváveis por expressa disposição legal, abrangendo outras situações. Embora ao órgão judiciário seja dado resolver as questões processuais pendentes, na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, I), acontece de rejeitar, nessa oportunidade, a exceção substancial de prescrição. Desse ato, porque envolvendo o mérito, cabe agravo de instrumento (art. 1.015, II) e, inclinando-se a maioria pela reforma da decisão, haverá a necessidade de ampliar o quórum de deliberação” (Op. cit.)
[18] É o mesmo raciocínio desenvolvido no item 4.1, supra, relativamente à impropriedade de admitir que um mesmo capítulo enseje o prolongamento, ou não, apenas porque decidido em apelação ou em agravo de instrumento.
[19] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13ª Ed. Jus Podivm. 2016, p.77-78. Na mesma linha, escreve Hermes Zaneti Jr: “A técnica de ampliação do julgamento não unânime dos órgãos colegiados guarda semelhança com os embargos infringentes, mas não é recurso e não pode atrair para si os limites existentes aos embargos infringentes no ordenamento anterior. O art. 942 deverá implicar, portanto, em uma revisão de toda a jurisprudência do STF e STJ na matéria, em especial no que diz respeito ao mandado de segurança. Os Enunciados 294 e 597 da Súmula do STF e o enunciado da Súmula 169 do STJ devem passar por revisão. A Lei 12.016/2009, que previa no art. 25 o não cabimento dos embargos infringentes, resta, contudo, sem eficácia. Entendemos que não há como aplicar, neste caso, o disposto no art. 1.046, §§ 2.º e 4.º. A regra é, quando o procedimento mencionar o cabimento dos embargos infringentes, mas não lhe disciplinar a aplicação, aplica-se a nova técnica; quando o procedimento especial negar o cabimento dos embargos infringentes, a regra é ineficaz, pois este instituto deixou de existir, aplicando-se, igualmente, a nova técnica. Os embargos infringentes somente serão cabíveis como recurso nos casos em que a lei processual especial disciplinar seu cabimento na integralidade. Assim, por exemplo, os embargos infringentes continuam cabíveis das decisões, em segunda instância, desfavoráveis ao réu no processo penal (art. 609, parágrafo único, c/c o art. 613).” (Op. cit.).
[20] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Op. cit.., p.1156.
[21] Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 447.
[22] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit., p.78.
[23] ASSIS, Araken de. Op. cit..
[24] DONIZETTI, Elpídio. Novo código de processo civil comentado (Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015): análise comparativa entre o novo CPC e o CPC/73. São Paulo: Atlas, 2015, p. 712.
[25] NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1870.
[26] ASSIS, Araken de. Op. cit..
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