- Considerações iniciais
É lugar-comum a afirmação de que imparcialidade e neutralidade não se confundem. Fala-se que imparcialidade é a capacidade de realizar juízos desapaixonados, racionais, relativamente objetivos, e que neutralidade é a capacidade de realizar juízos despersonalizados, sem interferência de aspectos valorativos, plenamente objetivos[1]. A imparcialidade do juiz é uma garantia do jurisdicionado; a neutralidade é impossível, um mito[2]. O jurisdicionado tem o direito de exigir retidão no processo formativo do convencimento, mas não pode ser ingênuo a ponto de supor que, nesse ínterim, o juiz estará isento (inclusive inconscientemente) das idiossincrasias que o constituem como indivíduo. O juiz, por sua vez, não pode adotar uma postura cínica, escudando-se na ausência de neutralidade para decidir ao seu bel prazer, antes tem o dever de se esforçar para que sua subjetividade não degenere em subjetivismo, para que a função de decidir não dê lugar ao decisionismo. A imparcialidade é o esforço por objetividade que o juiz trava contra sua natural ausência de neutralidade[3]. Em síntese, «o juiz não é neutro, mas deve ser imparcial». Tomada nesses termos, a distinção não merece qualquer reparo.
Mas há outra leitura da distinção entre imparcialidade e neutralidade. Segundo alguns autores, o juiz deve ser imparcial, deve tratar as partes com igualdade, sem se inclinar para qualquer delas, mas que não pode ser neutro, indiferente ao resultado justo do processo, à vitória daquele que tem razão[4]. Em síntese, «o juiz deve ser imparcial, mas não neutro». Tomada nesses termos, a distinção é deletéria.
Neste texto argumento que a segunda leitura separa imparcialidade e neutralidade para embutir nesta uma pretensão normativa implícita, a saber, todas as competências não vedadas pelas regras de impedimento e suspeição têm fundamento no dever de não-neutralidade e são compatíveis com a garantia da imparcialidade. Somando-me a investigações no mesmo sentido[5], descreverei e avaliarei os argumentos dessa segunda leitura, concluindo pela necessidade da sua proscrição – quando menos, de sua neutralização.
Espero que você conclua a leitura entendendo os porquês do meu entendimento. Claro que tentarei te convencer, mas não estou muito preocupado com isso. Terei sido bem sucedido se contribuir para você refletir mais criticamente sobre o tema. Se nossas divergências assentarem em bases mais sólidas, se o debate for qualificado, já terá sido grande coisa.
- Distinção entre imparcialidade e neutralidade: descrição
A leitura ora examinada costuma buscar explicação para a distinção entre imparcialidade e neutralidade nos modelos de Estado, notadamente nos perfis erigidos do Estado Liberal e do Estado Social[6].
Fala-se que o modelo de Estado Liberal “incutiu a ideia de estado mínimo”, diretriz de atuação para todas as funções governamentais, do que decorreu, “no âmbito jurisdicional, a ideia de neutralidade do magistrado, que o engessou, principalmente na busca de elementos de convicção para o seu julgamento”. O juiz deveria ser “figura passiva no contraditório”, do contrário “deixaria de ser neutro”. Todavia, “ruiu essa concepção”. No Estado Social, imparcialidade e neutralidade não podem ser confundidas. O juiz “absorve, ao longo da vida, valores e convicções”, e por isso se está autorizado a empregar “como fundamento de seu julgamento, essas regras de experiência”. Em suma, ninguém é neutro. A consequência prática “mais direta dessa mudança” foi o “impulso dado ao efetivo exercício dos poderes instrutórios”[7], de modo que esse “ativismo probatório equilibrado (…) evidentemente, não se traduz em qualquer risco ao valor fundamental da imparcialidade”[8].
Na esteira do acalentado caráter ético do processo, fala-se que “um dos grandes serviços que o processualista prestou ao direito e à justiça nas últimas décadas foi a enérgica afirmação do comprometimento axiológico das instituições processuais: ele repensou o significado e a medida da indiferença inicial a que obrigado o juiz, o qual, na realidade precisa estar iluminado pela visão dos resultados sócio-econômicos e políticos a que sua decisão irá produzir”. O juiz não deve ser indiferente nem insensível aos valores que deve realizar, pois “imparcialidade não significa indiferença axiológica; ‘isenção do magistrado não significa insensibilidade’”. No processo de corte social, o juiz “compreende que só se lhe exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, a indiferença”. Assumindo um intervencionismo engajado, “o juiz moderno vai-se libertando do preconceito conservador”[9].
Dito de outro modo, “Dizer que o juiz deve ser imparcial é dizer que ele deve conduzir o processo sem inclinar a balança, ao longo do itinerário, para qualquer das partes […]. Outra coisa é pretender que o juiz seja neutro, no sentido de indiferença ao êxito do pleito. Ao magistrado zeloso não pode deixar de interessar que o processo leve a desfecho justo; em outras palavras, que saia vitorioso aquele que tem melhor direito”[10]. Exigir neutralidade do juiz “é negar sua condição de ser humano ou de ser social, o que não é possível”. A imparcialidade censura apenas o juiz que tem interesse em determinado resultado em razão de vantagem pessoal de qualquer ordem, mas ele deve ter interesse em que “vença a parte que tenha o direito material a seu favor”[11].
Pois bem. Como aí a imparcialidade é apenas ausência de impedimento e suspeição[12], a leitura ora examinada embute na diferença entre imparcialidade e neutralidade uma pretensão normativa implícita que cria um dever de agir para o juiz: respeitadas as hipóteses de impedimento e suspeição – cuja eficácia é reduzida por uma metódica majoritária que veda a interpretação extensiva e o emprego da analogia[13] – o juiz deve, porque não pode ser neutro, intervir direta e conscientemente no processo para evitar a perpetuação de injustiças, exercendo toda e qualquer competência explícita ou implícita que considerar necessária para tanto. Neutralidade não é apenas impossibilidade de ausência de valores, mas engajamento na promoção da justiça. Todas as competências não vedadas pelas regras de impedimento e suspeição são inquestionavelmente compatíveis com a garantia da imparcialidade.
- Distinção entre imparcialidade e neutralidade: avaliação
Passo a arrolar os problemas que, a meu juízo, maculam a tese.
3.1. Primazia do político sobre o jurídico
Associar pejorativamente juiz passivo-Estado Liberal e idealizadamente juiz ativo-Estado Social revela apenas as predileções político-filosóficas do utente. O maniqueísmo não se demonstra em que medida o elemento liberal ou o elemento social é mais adequado à Constituição de 1988, não prova rigorosamente nada em termos dogmáticos. No mais, pintar “o juiz conservador” como reminiscência ideológica atrasada e patológica e “o juiz progressista” como novidade representativa de iluminação consciente e avanço científico, é travestir disputa política de debate jurídico e lançar caricaturas para desqualificar o opoente sem precisar enfrentar seus argumentos[14]. Há espaço para discutir politologia processual de explicitamente e com critérios objetivos e racionais[15], mas não de maneira sub-reptícia e com uso e abuso do reducionismo da falácia ad hominem[16].
3.2. Fator justificador não tematizado (uma teoria da justiça fantasma)
A distinção é tão grandiloquente quanto vazia. A missão precípua do juiz é realizar justiça e ela não pode ser obstada por omissões, lacunas, insuficiências ou erros, quer das partes, quer do legislador, devendo assumir uma postura ativa, investigando fatos (da mihi factum, dabo tibi ius), acrescentando assuntos jurídicos (iura novit curia), inclusive integrando e corrigindo a legislação ruim (não necessariamente inconstitucional). Não se apresenta, porém, a teoria da justiça da qual se derivam todos esses deveres. Falta demonstrar a existência da propriedade moral «justiça», o modo de descobri-la e a gramática adequada para referi-la[17]. Pendente o indébito metaético, tudo não passa de discurso patético[18], panfletagem em prol de um juiz pressupostamente consciencioso e heroico, cujo resultado prático é – como não poderia deixar de ser – a profusão – e não a solução – de problemas[19].
3.3. Vazio de dogmática jusfundamental
Fala-se que a imparcialidade é uma garantia fundamental. Pois bem. Direitos e garantias fundamentais são direitos subjetivos públicos que limitam o poder estatal em face da liberdade individual (a conformação dos direitos e garantias fundamentais sociais podem render reflexões algo distintas, a depender do referencial teórico adotado), aos quais o Estado está vinculado e o Legislativo se subordina por um vínculo de reserva de lei proporcional: leis regulamentadoras dos direitos fundamentais encerram intervenções que só são constitucionais se forem proporcionais, controle que compete precipuamente ao Judiciário[20]. Para tanto, é necessário estabelecer regras metodológicas que sejam ao mesmo tempo claras, rígidas e rigorosas, permitindo alcançar o consenso necessário para a tutela da segurança jurídica nessa área de relevância incontestável[21]. Do contrário, o Legislativo fica livre para intervir nos direitos fundamentais e o Judiciário fica igualmente livre para fiscalizar tais intervenções, instaurando-se um paradoxo que poderia colapsar a vinculação do Estado lato sensu aos direitos e garantias fundamentais, o judicial review, a separação dos Poderes e o princípio democrático. É claro que nem o mais bem sucedido empreendimento de dogmática jusfundamental manietará completamente as agências estatais – especialmente o Legislativo – na concretização dos direitos fundamentais. Mas não é isso que se busca. Pelo contrário, a pretensão é justamente a de fornecer condições para identificarmos, de um lado, as zonas irredutíveis dos direitos e garantias fundamentais que não podem sofrer intervenções do Legislativo e que devem ser tuteladas (e também não violadas) pelo Judiciário, e, de outro, os desacordos morais razoáveis na matéria que só podem ser resolvidos no espaço da discricionariedade política do Legislativo, imunes à revisão judicial[22].
Tudo isso é desprezado, porém, quando se diz, v. g., que o uso das máximas da experiência comum e os poderes instrutórios oficiosos são compatíveis com a imparcialidade simplesmente porque a lei autoriza. Pode-se defender a compatibilidade das respectivas regras com a garantia da imparcialidade, mas não basta dizer que o são porque foram positivadas pelo legislador. Argumentar assim é destituir a garantia de um conteúdo mínimo indevassável e conceder plena liberdade de conformação ao legislador, ou seja, afirmar antecipadamente que nenhuma função que atribuir ao juiz configurará intervenção desproporcional passível de controle jurisdicional – ao mesmo tempo em que os juízes fiscalizarão as escolhas do legislador também de modo indômito. No limite, a imparcialidade deixaria de ser uma garantia contrapoder que atua como parâmetro de interpretação e controle de constitucionalidade das escolhas do legislador (e das ações e decisões dos juízes) para se transformar num instrumento do poder inteiramente disponível à legitimação dos seus desígnios[23]. A condensação do conteúdo mínimo e pré-legislativo da garantia da imparcialidade permite avaliar as opções do legislador e reconhecer quebras de imparcialidade praeter e até contra legem. Exemplo de disso é a dimensão objetiva da imparcialidade, inaugurada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos[24], e constante em decisões STF[25].
3.4. Baralhamento de descrição e prescrição
Foi dito no item 3.3. que a distinção analisada parte da premissa normativa implícita de que o legislador tem competência exclusiva e discricionariedade plena para condensar a garantia da imparcialidade (e da impartialidade). Disso derivam duas consequências: de um lado, todas as competências funcionais e decisórias assinadas pelo legislador ao juiz são compatíveis com a garantia da imparcialidade (e da impartialidade); de outro, para o juiz todas as competências que não são proibidas são permitidas. Nesses termos, tanto a imparcialidade quanto a (ausência de) neutralidade tem aí caráter preponderantemente prescritivo, o que encerra um incontornável problema metodológico.
Com efeito, a (ausência de) neutralidade é dado psicológico e antropológico que se descreve, já a (presença de) imparcialidade é dado deontológico que se prescreve[26]. E como não se derivam efeitos jurídicos do não-jurídico[27], perde sentido a tese de que «o juiz deve ser imparcial, mas não neutro»: nela tanto a imparcialidade quanto a neutralidade são prescritas – o juiz deve ser imparcial; o juiz não pode ser (=não deve ser) neutro. Forja-se um engenhoso câmbio do locus da neutralidade (do não-normativo para o normativo; e dentro do normativo, do ético para o jurídico) que faz a construção «o juiz deve ser imparcial, mas não neutro» ser cognitivamente internalizada de modo a substituir a contraposição real «o juiz não é neutro, mas deve ser imparcial» pela contraposição putativa «o juiz deve ser imparcial, mas não neutro». Com isso, o empoderamento judicial é recepcionado como algo tão natural quanto a ausência de neutralidade subjetiva, desmobilizando no nível mais profundo da atividade meditativa a reflexão crítica sobre o tema.
Desvelado o mecanismo, cumpre substituir a proposição «o juiz deve ser imparcial, mas não pode ser neutro» pela proposição «o juiz não é neutro, mas deve ser imparcial», ficando claro que a (ausência de) neutralidade é descrita e que a (presença de) imparcialidade é prescrita. Decididamente, da ausência de neutralidade (dado não-jurídico) não se segue a (in)existência dessas ou daquelas e competências funcionais e decisórias (efeito jurídico).
3.5. Inconsistências dogmático-processuais
Vários saltos lógicos comprometem o modo como a distinção é correlacionada à competência decisória de utilização das máximas da experiência e à competência funcional de determinar a produção de meios de prova ex officio.
No que concerne às máximas da experiência, a autorização para decidir com lastro nas máximas da experiência não autoriza o juiz a escudar-se em seu subjetivismo. Franqueia-se o amparo nas máximas da experiência comum (CPC, art. 375), intersubjetivamente compartilhadas pelos membros da comunidade e racionalmente prescrutáveis, não nas máximas da experiência individual, intrassubjetivas e imperscrutáveis que o constituem. Por isso se exige seja a utilização das máximas da experiência comum obediente a rigorosos critérios operativos e vertida em detalhada justificativa da sua aplicação in casu [28].
Quanto aos poderes instrutórios oficiosos do juiz, limito-me aqui a duas indagações. A primeira é relativa à relação entre a busca da verdade e a imparcialidade. Em forma de pergunta: a busca da verdade (a função epistêmica do processo não será aqui problematizada) justifica quebras de imparcialidade? A pergunta não é retórica: alguns defensores dos poderes instrutórios oficiosos do juiz afirmam que ao exercê-los o juiz não quebra sua imparcialidade porque age perseguindo a verdade[29]. A frase tem dois sentidos possíveis: imparcialidade e verdade são entes distintos, mas a procura desta sempre preserva aquela; imparcialidade e verdade são um só ente, por isso é logicamente impossível perseguir a verdade e ser parcial. Há inegável liame ético entre imparcialidade e verdade, mas elas não são a mesma coisa, de modo que fica excluída a segunda alternativa. Contudo, se verdade e imparcialidade não são a mesma coisa, pode haver uma sem a outra. O juiz pode (i) ser parcial e buscar a verdade, (ii) ser parcial e não buscar a verdade, (iii) ser imparcial e buscar a verdade e (iv) ser imparcial e não buscar a verdade. Desse modo, cumpre encarar a questão de frente. E aí, se a resposta for positiva – a busca da verdade justifica quebras de imparcialidade –, chegaremos a um ponto inflexão de tal modo irreconciliável que só restará posicionar os argumentos divergentes e deixar o leitor tomar partido[30]. Caso a resposta seja negativa, os dois lados terão de reconhecer que ainda não existe prova cabal de que o exercício dos poderes instrutórios compromete ou não a imparcialidade do juiz, o que torna arbitrária qualquer afirmação taxativa num ou noutro sentido[31]. Todavia, a par de conhecidos insights psicanalíticos[32], o que hoje se sabe à luz de achados científicos da psicologia cognitiva comportamental – refiro-me aos vieses cognitivos, particularmente aos de representatividade, de ajuste e ancoragem e de confirmação[33] – confere maior robustez ao entendimento de que o exercício de poderes instrutórios envolve mais chances de quebra do que de manutenção da imparcialidade[34], grave o suficiente para afirmar a inconstitucionalidade dos poderes instrutórios oficiosos[35]. Portanto, diante do estágio científico atual o ônus da prova é dos que sustentam a imparcialidade do juiz que exerce poderes instrutórios, não dos que afirmam o relevante risco de parcialidade.
A segunda questão é relativa aos limites quantitativos dos poderes instrutórios oficiosos do juiz. Em forma de pergunta: quantos meios de prova o juiz precisa determinar sejam produzidos e o quão profundamente ele deve se envolver na sua produção para que se reconheça a instauração da dúvida fundada sobre sua imparcialidade, que se aceite, enfim, a possibilidade de ele estar inconscientemente funcionando como parte/advogado da parte que não se desincumbiu do onus probandi?[36] Sobre o tema, impera o silêncio ensurdecedor dos defensores da compatibilidade dos poderes instrutórios com a garantia da imparcialidade. Talvez por aderirem numa espécie de gnosticismo judicial segundo o qual os riscos à imparcialidade se resolvem com a confiança na prudência inata do juiz[37].
- Considerações finais
A tese em comento é marcada por uma permanente contradição interna: ela opera com um conceito metajurídico de imparcialidade (estado intrapsíquico do juiz), mas com uma metódica jurídico-dogmática de interpretação das quebras de imparcialidade (o critério de apuração da parcialidade é a incidência de uma regra de impedimento e suspeição).
Poderia parecer que o problema é sanado quando ela erige um conceito dogmático: imparcialidade não mais como isenção de ânimo, mas como ausência de impedimento e suspeição. O deslocamento da psique aos róis legais situaria seu conceito e sua metódica da imparcialidade no nível da dogmática.
Ocorre que não há substituição de um conceito por outro, eles convivem: quando a tese ora criticada pensa na imparcialidade em termos mais amplos, o faz no sentido de isenção de ânimo; quando pensa na imparcialidade em contextos mais específicos, particularmente quando vê determinada competência judicial ser acusada de contrastar a imparcialidade no sentido de isenção de ânimo, encerra o assunto sacando o coringa argumentativo da imparcialidade como ausência de impedimento e suspeição – com o plus da pretensão normativa implícita do dever de agir derivado da neutralidade como proibição de indiferença à vitória de quem tem razão.
É claro que não se pode tomar uma coisa por outra: o juiz impedido ou suspeito pode não ter seu estado de ânimo abalado, e este pode ser comprometido em hipótese não contemplada nas regras de impedimento e suspeição. De modo que, ao fim e ao cabo, a tese examinada encerra um jogo de ganha-ganha para o empoderamento judicial: quando o juiz só é parcial ao incorrer nas hipóteses de impedimento e suspeição e a ausência de neutralidade como proibição de indiferença ao resultado do processo legitima e justifica toda e qualquer outra competência judicial, estas jamais poderão ser questionadas por sua eventual incompatibilidade com a imparcialidade. É curioso ver como a tese fala em isenção de ânimo mais para liberar do que para conter os juízes…
São muitos os problemas decorrentes da redução do conteúdo da imparcialidade aos róis de impedimento e suspeição: ele fragiliza os meios de tutela jurídica da imparcialidade[38], indispõe parcela expressiva da comunidade jurídica a identificar outras formas de quebra[39] e, last but not least, estimula e encripta sua quebra, do que é exemplo privilegiado a tese da distinção entre imparcialidade e neutralidade que embute a pretensão normativa implícita de legitimar toda e qualquer competência não vedada pelas regras de impedimento e suspeição.
Não afirmo a neutralidade subjetiva dos juízes – ninguém o faz[40]. Todos sabem que, do ponto de vista descritivo, sua atuação pode ser impactada consciente ou inconscientemente por condicionantes internos (socioeconômicos, político-ideológicos, morais, estéticos, religiosos, vieses cognitivos, noises etc.) e externos (como a pressão da mídia[41]). E é exatamente por isso que, do ponto de vista prescritivo, se lhes imputam o dever de imparcialidade[42]: para que, mediante a tentativa sincera de suspensão de suas pré-compreensões visando a uma atuação tão objetiva quanto possível, convertam seu estado natural de parcialidade num estado mínimo de imparcialidade[43].
Não persigo – ninguém persegue – um controle jurídico completo e infalível da garantia da imparcialidade. Tem-se plena consciência da congênita e ineliminável precariedade desse empreendimento. Sabe-se que sempre haverá pontos cegos de parcialidade. Compreende-se, em suma, que a imparcialidade judicial está mais para um ideal regulativo do que para um escopo dogmático perfeitamente realizável. Dito isso, ao considerar o achatamento do seu conteúdo às hipóteses de impedimento e suspeição problemático não estou exigindo que o legislador anteveja todas as suas possíveis quebras. Do mesmo modo que ao questionar o monopólio do legislador para condensar o conteúdo da garantia não alimento a vã suposição de que a doutrina e os juízes sejam capazes de colmatar plenamente as lacunas nesses domínios. Agora, vai grande distância entre reconhecer tais limitações e encampar um discurso que contorce a (ausência de) neutralidade para extravasar uma pretensão normativa implícita de reconhecimento e legitimação do empoderamento judicial. Pelo contrário, o compromisso é com o combate agônico de tais privações[44].
Investe na falácia do espantalho quem contrapõe juristas que exigem neutralidade subjetiva dos juízes, de um lado, e juristas que apostam em juízes engajados que abdicam de sua imparcialidade quando isso for necessário para realizar “valores superiores de justiça”, de outro. O motivo é simples: ao contrário dos segundos[45], os primeiros não existem. A verdadeira contenda é esta: os que não transigem com a imparcialidade, mesmo cientes das suas privações, versus os que transigem com a imparcialidade, sob a crença de que os ganhos compensam as perdas, como se houvesse uma relação necessária entre a ampliação dos poderes dos juízes e melhora da qualidade da prestação jurisdicional.
Afirmar que imparcialidade e neutralidade não se confundem deveria ser trivial. Vimos, porém, que não é. Quando alguns autores contorcem o sentido de neutralidade para blindar o empoderamento judicial, surge a necessidade de situar a distinção em seus devidos termos: (i) reconhecer, como descrição psicológica e antropológica, que juízes, porque humanos, não são subjetivamente neutros; (ii) exigir, como prescrição jurídica, que sejam imparciais para que atuem e decidam nos casos a eles submetidos com o maior grau de objetividade possível, o que não se limita aos róis de impedimento e suspeição; (iii) objetar, ainda como prescrição jurídica, a pretensão normativa implícita de derivar da ausência de neutralidade (iii.a) a limitação da parcialidade aos róis de impedimento e suspeição e (iii.b) o reconhecimento de que toda e qualquer outra competência explícita ou implícita é abstratamente compatível com a garantia da imparcialidade. Com isso, sobram estas alternativas dogmaticamente aceitáveis: preferencialmente, considerar imparcialidade e neutralidade sinônimos[46]; subsidiariamente, mantida a distinção, exigir que os juízes sejam imparciais e neutros[47]. Tertium non datur.
[1] GONÇALVES, Marcelo Barbi. Teoria Geral da Jurisdição. Salvador: JusPodivm, 2020, págs. 324 e 432.
[2] CASARA, Rubens R. R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p.144 e ss.
[3] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como esforço. In: Processo e Garantia. V. I. Londrina: Thoth, 2021, p. 233 e ss.
[4] Por todos: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 231.
[5] Por todos: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como esforço. In: Processo e Garantia. V. I. Londrina: Thoth, 2021, p. 233 e ss.
[6] A processualística costuma apresentar esses conceitos de filosofia política com exagerado generalismo e inverossímil linearidade. Para uma introdução aos diversos matizes do tema, ver: MERCHIOR, José Guilherme. O Marxismo Ocidental. 1 ed. São Paulo: É Realizações, 2018, passim; MERQUIOR, José Guilherme. O Liberalismo Antigo e Moderno. São Paulo: É Realizações, 2014, passim.
[7] KLIPPEL, Rodrigo. BASTOS, Antonio Adonias. Manual de Processo Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 34.
[8] LANES, Júlio Cesar Goulart. Fato e Direito no Processo Civil Cooperativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 164.
[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, págs. 41-42 e 231.
[10] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In: Temas de Direito Processual Civil. Sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 29.
[11] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 165.
[12] Por todos: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 23.
[13] “Por afetarem o poder jurisdicional do órgão judicante, é assente na doutrina e jurisprudência que esses motivos legais de impedimento ou suspeita são de direito estrito, não admitindo, por isso, aplicação analógica, nem interpretação extensiva” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. I, 57 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 433). No STF: HC 64.574/MG, rel. Min. Francisco Rezek, 2ª T., j. em 17.03.1987. No STJ: REsp 1.080.859/AC, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. em 18.11.2008.
[14] Apontando o juiz de inclinação conservadora como um associado à estagnação e ao atraso do Direito, do Estado e da sociedade, que insiste em interpretações emboloradas, um resistente ao horizonte axiológico do tempo – seja lá o que isso queira dizer: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade…, págs. 48-49; THEODORO JR., Humberto. Prova – princípio da verdade real – poderes do juiz – ônus da prova e sua eventual inversão – provas ilícitas – prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (DNA). Revista dos Tribunais Online, Revista de Direito Privado, vol. 17, p. 9-28, jan./mar. 2004.
[15] Por todos: AROCA, Juan Montero. La Paradoja Procesal del Siglo XXI. Los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, passim.
[16] Aliás, as associações moderno↔progresso e conservador↔atraso representam uma irônica redução do próprio projeto moderno: “A modernidade sempre se definiu buscando constituir uma relação criativa entre a herança e o progresso, entre a memória e a utopia. Será que nos últimos quarenta anos não assistimos, sob vários aspectos, à abolição do primeiro termo em benefício exclusivo do segundo? E será que, por consequência, não nos achamos às voltas com uma ideia atrofiada, diminuída, do ser humano?” (BOCK-CÔTÉ, Mathieu. O Multiculturalismo como Religião Política. São Paulo: É Realizações, 2019, p. 23).
[17] Sobre o tema, ver: DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Desafios metaéticos à doutrina do processo justo. Revista dos Tribunais Online, Revista de Processo, Vol. 308, p. 17-31, Out./2020.
[18] No sentido próprio, isto é, “enquanto estratégia do locutor de mobilização dos sentimentos dos ouvintes com objetivo de alcançar os efeitos desejados” (CANAL, Elias Freitas. Uma Leitura Retórica da Decisão Judicial: lógica, ética e patética do procedimento decisório na dogmática jurídica brasileira. Dissertação (mestrado em direito). 120/f. Universidade Federal do Espírito Santo, Vitória-ES, 2016, p. 15). O discurso jurídico sempre tem um quid patético, pois é ínsita à sua pretensão de persuasão apelar de modo mais ou menos intenso aos afetos (Cit., p. 99), mas há que cuidar para que não seja a sua característica predominante.
[19] Com crítica semelhante, e propondo a alternativa do pragmatismo jurídico de Cass Sunstein: SCHURING, Alessandra Scherma. Minimalismo interpretativo: devemos eliminar a justiça abstrata do vocabulário jurídico? Revista de Processo. vol. 322. ano 46. p. 17-39. São Paulo: Ed. RT, dezembro 2021. Disponível em: https://bityli.com/sBstA91. Acesso em: 27.12.2021.
[20] MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. Leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 94 e ss.
[21] DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 20.
[22] FONTES, Paulo Gustavo Guedes. Neoconstitucionalismo e Verdade. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 166.
[23] Até mesmo adeptos do garantismo processual lato sensu incorrem no equívoco de limitar todas as quebras de imparcialidade às escolhas do Legislativo, como se vê em: AROCA, Juan Montero. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 225.
[24] GIACOMOLI, Nereu José. O Devido Processo Penal. Abordagem conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2016, versão eletrônica.
[25] HC 164.493/PR, Rel.: Edson Fachin. Rel. p/Acórdão: Gilmar Mendes. 2ª T. j. em 23.03.2021, Dje 02.06.2021.
[26] “hoy se señala la subjetividad específica del conocimiento judicial como un fator insuperable de incertidumbre (…) De ahí que la imparcialidad no sea una representación descriptiva sino presciptiva” (MEROI, Andrea A. La Imparcialidad Judicial. Serie Breviarios Procesales Garantistas. Dirección: Adolfo Alvarado Velloso. Coordinador Local: Jorge D. Pascuarelli, André Repetto. V. 9. Rosario: Ediciones AVI S.R.L., 2013, p. 12); “a imparcialidade não decorre de uma representação descritiva, mas prescritiva” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a Imparcialidade a Sério. Proposta de um modelo interseccional entre direito, economia e psicologia. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 204).
[27] Para a incomunicabilidade dos sistemas nomoempíricos prescritivos e descritivos, regidos que são por diferentes jogos de linguagem, ver: MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Noeses, 2006, págs. 45-47.
[28] Sobre o tema, amplamente: SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Raciocínio Probatório por Inferências. Critérios para o uso e controle das presunções judiciais. Tese (doutorado em Direito). Data da Defesa: 25/09/2018. 324f. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2018.
[29] Por todos: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 121 e 123.
[30] Alguns autores inicialmente negam a violação, mas, na sequência, reputam-na necessária: “muitas vezes, quando determina a produção de uma prova, o juiz nem sequer sabe a quem o resultado dela beneficiará (p. ex., a realização de uma perícia). Mas, mesmo quando já é possível saber de antemão quem será o beneficiado por uma prova (p. ex., a determinação de ofício de juntada aos autos de um documento, cujo conteúdo claramente comprovará a afirmação de fato feita por uma parte), não se pode dizer que o juiz está sendo parcial ao determinar sua produção. Não há nisso nenhuma ofensa à imparcialidade (tal como não é parcial o juiz proferir a sentença em favor da parte que tem razão): é própria da essência da jurisdição, dar razão a quem… tem razão. Ofensivo à imparcialidade seria, nesse caso, o juiz, sabendo da existência daquela prova, omitir-se de produzi-la, e assim beneficiar a parte que não tem razão” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. V. 2. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 229). Parece mais honesto defender abertamente a parcialidade positiva do juiz, como faz: SOUZA, Artur Cesar de. A Parcialidade Positiva do Juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, passim. Parafraseando Oto Maria Carpeaux, pode-se dizer que é uma visão que não nega a imparcialidade, mas que a abraça… até sufoca-la.
[31] Mesmo adeptos da epistemologia jurídica à Girona, designadamente dedicados à busca da verdade e defensores da finalidade epistêmica do processo, ressaltam que “a ideia de que existe uma verdade a ser descoberta não significa acreditar, de maneira ingênua, nas capacidades humanas. A pressuposição de que alegações fáticas possuem valor de verdade é perfeitamente compatível com o reconhecimento de que erramos e que, portanto, precisamos ser controlados” (MATIDA, Janaina. NARDELI, Marcella Mascarenhas. HERDY, Rachel. No processo penal, a verdade dos fatos é garantia. Consultor Jurídico, 19 jun. 2020. Coluna Limite Penal. Disponível em: https://bit.ly/3nBwAJ9. Acesso em: 30.04.2021). Se busca da verdade não é ilimitada, devendo ser sopesada com achados científicos que evidenciam os limites das capacidades humanas, do que são exemplos os vieses cognitivos, é impossível afirmar abstratamente que o juiz que exerce poderes instrutórios em busca da verdade necessariamente age de maneira imparcial, bem assim injustificável a excessiva confiança depositada no juiz como sujeito que incorpora a finalidade epistêmica do processo, que controlaria sua imparcialidade mediante o pleno funcionamento do contraditório e da fundamentação no exercício dos poderes instrutórios, como se vê em: TARUFFO. Michele. Simplemente la Verdad. El juez y la construcción de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 155-218.
[32] Refiro-me à intuição de que a busca da verdade pode gerar quadros mentais paranoicos que fixam a primazia da hipótese sobre os fatos, definindo o juiz uma hipótese e saindo à cata dos meios de prova que a confirmam, popularizada entre nós por: COUTINHO, Jacinto. Glosas ao verdade, dúvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. In: Anuário ibero-americano de direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 186.
[33] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando…, págs. 130 e ss., 145 e ss. e 156 e ss.
[34] OAKLEY, Hugo Botto. O pressuposto do processo denominado imparcialidade: requisito apenas jurídico ou também psicológico? In: Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Coords. Fredie Didier Jr., José Renato Nalini, Glauco Gumerato Ramos, Wilson Levy. Salvador: JusPodivm, 2013, págs. 304-305.
[35] Por todos: ROSA, Alexandre Morais da. LOPES JR., Aury. Quando o juiz já sabia: a importância da originalidade cognitiva no Processo Penal. Consultor Jurídico, São Paulo, 29 abr. 2016. Coluna Limite Penal. Disponível em: https://bit.ly/3mayoap, acesso em 25.11.2020.
[36] Sem falar no problema prévio da quebra de impartialidade, como se argumenta em: SOUSA, Diego Crevelin de. Impartialidade…, p. 397 e ss.
[37] Como na crítica à regra que exclui do julgamento o juiz que teve contato com a prova ilícita sob o argumentando de que “acreditamos que os magistrados têm plena convicção da sua função e da sua imparcialidade (…) É preciso confiar no Judiciário, abstraindo-se as situações excepcionais, que maculam qualquer instituição. Os juízes são imparciais, como regra, e sabem, perfeitamente, distinguir entre uma prova ilícita e outra, lícita” (NUCCI, Guilherme de Souza. Existe juiz contaminado por prova ilícita? Análise do novo § 5º do art. 157 do CPP. Migalhas, São Paulo, 05 nov. 2020. Disponível em: https://bit.ly/3fM3BAl. Acesso em: 07.04.2021). Falácia. A regra não incorpora pressuposição de improbidade ou inapetência dos juízes. Pelo contrário, visa a prevenir o risco, sinalizado por pesquisas empíricas, da dificuldade até mesmo inconsciente de desconsiderarem o referido elemento na decisão. É o que ocorre com todas as regras de impedimento e suspeição, circunstâncias de risco de parcialidade, não de certeza de parcialidade, que o sistema de direito positivo não está disposto a suportar. São inferências normativas de parcialidade resistentes a inferências epistêmicas de imparcialidade (presunções absolutas de parcialidade): um juiz pode incidir numa hipótese de impedimento ou suspeição sem efetivo comprometimento de sua imparcialidade subjetiva, mas inevitavelmente deverá ser afastado. Como isso vale para todas as hipóteses de impedimento e suspeição, constata-se que a crítica prova demais: admitidas as suas premissas, todas as hipóteses de impedimento e suspeição deveriam, por lógica, ser proscritas e substituídas por um voto de confiança nos juízes. Afinal, se os juízes – apenas porque juízes – adquiriram a capacidade de acessar um ponto arquimediano de racionalidade, plenamente capazes de avaliarem o impacto dos meios de prova na formação do seu convencimento, por que não seriam capazes de igual proeza em relação a todas as demais hipóteses de impedimento e suspeição? Para uma consistente defesa do art. 157, § 5º, CPP, conferir: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Contaminação psicológica por prova inadmissível. Empório do Direito, 03 fev. 2020. Coluna Garantismo Processual. Disponível em: https://bit.ly/3lUar9W. Acesso em: 11.08.2021.
[38] Do que é exemplo o regime binário que distingue a tutela da imparcialidade conforme derive da violação das regras de impedimento ou de suspeição, como se pode ver, por todos, em: ALVIM, Arruda. ASSIS, Araken de. ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 367.
[39] Por exemplo: a dimensão objetiva da imparcialidade como originalidade cognitiva e conduz à dúvida fundada sobre a imparcialidade do prolator da sentença de improcedência liminar (CPC, art. 332) para presidir e rejulgar, retornando os autos do juízo ad quem. Contra a solução, porém: DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 13 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 183.
[40] OLIVEIRA, Rodrigo D’Ório Dantas de. O Julgador como Sujeito do Inconsciente: do Estado Natural de Parcialidade ao Estado Mínimo de Imparcialidade. Tese (doutorado em Direito). 273/f. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2020, passim.
[41] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Além do Positivismo Jurídico. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 165.
[42] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 14 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 180.
[43] OLIVEIRA, Rodrigo D’Ório Dantas de. O julgador…, págs. 248-249.
[44] “no cotidiano forense quase só se vê uma IMPARCIALIDADE POSSÍVEL, VIÁVEL, FACTÍVEL ou PRATICÁVEL. Ainda assim, a imparcialidade total não deixa de ser um ideal. O esforço por ela nunca é vão. É o que os anglófonos chamam de worthwhile endeavor [«esforço que vale a pena»]. No final das contas, só julga bem quem sabe se manter fora do jogo. Por isso, esse esforço não pode ser modesto nem desambicioso, ainda que condenado a um fracasso parcial. Nesse sentido, essa luta prestadia pelo inatingível faz do imperativo de imparcialidade uma AGONÍSTICA” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como Esforço…, p. 237).
[45] Do que é exemplo: NALINI, José Renato. A Rebelião da Toga. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, págs. 319-321-348.
[46] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade…
[47] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo…, p. 269.
