Coordenação: Miguel Kfouri Neto e Rafaella Nogaroli.
A inquietação acerca da presunção de que a obrigação assumida pelo/a médico/a, aplicada, sem reflexão, na especialidade de cirurgias plásticas estéticas, acompanha-me desde os idos de 2009 quando iniciei as pesquisas para a construção da dissertação de mestrado na PUC Minas, sob orientação da Profa. Dra. Maria de Fátima Freire de Sá, e que culminou na publicação do livro sobre as wrongful actions[1].
De fato, o estudo acerca da relação médico/a-paciente, desde sua natureza jurídica, sua fundamentação, suas transformações e os princípios biojurídicos envolvidos, acaba por fomentar questões, como a proposta no título e que pretendo, nessas breves linhas, comentar, aproveitando o ensejo do honroso convite me feito pela Profa. Rafaella Nogaroli e pelo Prof. Miguel Kfouri: é possível presumir a obrigação de resultado na relação médico/a-paciente?
O caminho a ser percorrido perpassa pela compreensão da natureza jurídica da relação médico/a-paciente, pelos princípios aplicáveis e pelas posições doutrinárias e em decisões judiciais. As reflexões são baseadas em pesquisa jurídico-dogmática e sua relevância evidencia-se na necessidade da aplicação efetiva dos princípios biojurídicos e nos reflexos que a presunção aplicável têm junto à responsabilidade civil do/a profissional.
Inicio, portanto, com a questão atinente à natureza jurídica da relação médico/a-paciente. Tal relação, em si, transmuda-se do “médico de família”, em relação hierarquizada e paternalista, com grande temor reverencial, ou seja, o médico de confiança; para o/a médico/a plantonista ou disponível no catálogo de profissionais do plano ou seguro saúde. De fato, “não foi apenas a medicina em si que mudou. O próprio paciente mudou. A medicina hospitalar passou a ser dirigida aos consumidores.”[2]
A relação, nesse aspecto, é entendida como essencialmente contratual. Contudo, trata-se de um contrato sui generis[3] eis que baseada no exercício das autonomias biojurídicas das partes, ou seja, de um lado a autonomia médica e de outro a autonomia do/a paciente consubstanciada no consentimento livre e esclarecido.
Em que pese inserida na relação de consumo, não se tem como objeto a mera locação de serviços estritamente técnicos. Há uma gama de relações envolvidas, de aconselhamento, de guarda e de proteção, por exemplo. As atuações médicas não são apenas curativas, mas, também, preventivas. Trata-se, portanto, de relação complexa, que reconhece a autonomia do/a paciente, que deixa uma posição passiva e passa a escolher, dentro de seu conceito de saúde ou doença, as atuações médicas informadas as quais consente ou não em se submeter.
Contrato, segundo a teoria geral do direito privado brasileiro, é um negócio jurídico, que representa um fato jurídico humano, que visa criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas[4] e cujos efeitos decorrem mais da vontade das partes do que da lei. Na relação médico/a-paciente tem-se negócio jurídico bilateral, eis que se necessita de duas vontades distintas, porém concordes[5], para sua formação, quais sejam: uma do/a médico/a e outra do/a paciente.
Não se olvida, porém, da possibilidade de relação extracontratual entre o/a médico/a e o/a paciente, de forma excepcional, naquelas hipóteses em que é dispensado ou inexigível o consentimento deste para a atuação médica, que são os casos de risco para a saúde pública, tais como as situações de doenças infectocontagiosas de notificação obrigatória e nos casos de epidemia ou pandemia[6].
É dentro dessa relação contratual que se investiga qual é o tipo de obrigação assumida pelo/a médico/a, como seu objeto: de meio ou de resultado. Obrigação de meio é aquela na qual o/a profissional, devedor/a da obrigação de fazer (prestação de serviços médicos), compromete-se a envidar todos os esforços[7], com aplicação da melhor técnica médica, para o tratamento e cura do/a paciente, sem, contudo, assegurar propriamente a cura ou o resultado benéfico. Já a obrigação de resultado é aquela por meio da qual o devedor se compromete a um resultado específico, sem o qual não será adimplente, sendo, assim, seu próprio objeto.
Dita classificação das obrigações reverbera junto à responsabilidade civil. Sendo a obrigação assumida no contrato de meio ou de resultado, sempre será necessária a aferição de culpa na conduta médica. Afinal, a obrigação do/a profissional liberal é subjetiva, inclusive com base no Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei n.º 8.078/901, art. 14, §4º[8]. Logo, trata-se de responsabilidade subjetiva.
Em relação ao tipo de obrigação assumida, a diferença junto à responsabilidade civil reside no fato de que, sendo obrigação de meio, o/a paciente deverá provar a culpa do/a médico/a, ao passo que, sendo obrigação de resultado, a culpa é presumida, in re ipsa, invertendo-se o ônus da prova, ou seja, cabendo ao/à profissional demonstrar a sua ausência[9].
O/a médico/a não deve prometer a cura do/a paciente, principalmente em razão das limitações naturais da técnica científica médica. Trata-se de prática junto ao corpo humano, que é diverso. O que compete ao/à médico/a é empreender todos os meios necessários para o exercício correto da profissão, dentro da perícia adequada e de acordo com a literatura médica atual. Logo, a obrigação do/a médico/a há de ser entendida como de meio. Se o tratamento não produzir o resultado esperado (não prometido), isso, por si só, não pode configurar descumprimento contratual[10].
Diante dessa constatação, como se pode afirmar que essa perspectiva é a regra, enquanto admitir-se-ia a presunção de que em algumas especialidades, como nos serviços radiológicos, nos que tenham por objeto a realização de exames e diagnósticos, nas anestesias e na cirurgia plástica estética, a obrigação assumida é, repito, presumidamente[11], de resultado? De fato:
No Brasil, a doutrina tem maior incidência nas prestações de serviços dos profissionais liberais, principalmente da atividade médica, que seria essencialmente de meio, exceto a cirurgia estética, qualificada como obrigação de resultado. Na primeira hipótese, o médico seria responsável pela correção e adequação dos meios técnicos que empregou, independentemente de ter alcançada a cura do paciente; na segunda, seria civilmente responsável pelos danos que a cirurgia causasse ao paciente, por não ter alcançado o resultado estético por este pretendido. Os reflexos dessa doutrina são fortes na jurispru obrigaçãodência (sic) brasileira.[12]
Tal presunção é corroborada por reiteradas decisões judiciais. Nesse sentido, a título de exemplo, duas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO NA VIA
ESPECIAL. DESNECESSIDADE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA PLÁSTICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PROFISSIONAL QUE DEVE AFASTAR SUA CULPA MEDIANTE PROVA DE CAUSAS DE EXCLUDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…] 2. Possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida, cabe a este demonstrar existir alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente[13].
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOS ANALISADOS: 6º, VIII, E 14, CAPUT E § 4º, DO CDC.
[…] 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova.
- A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta.
- Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova.
- O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação[14].
Mais recentemente, assim se posicionou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA INTERESSE RECURSAL -AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS – PROFISSIONAL LIBERAL – APLICAÇÃO DO CDC – ERRO MÉDICO – PROCEDIMENTO ESTÉTICO – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL MÉDICO – PROVA PERICIAL – DEMOSTRAÇÃO DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE – DEVER DE INDENIZAR – DANOS MATERIAIS – PROVA EFETIVA DOS PREJUÍZOS – DANOS ESTÉTICOS – COMPROVAÇÃO – DANOS MORAIS – DEMONSTRAÇÃO – QUANTUM. Verifica-se a ausência de interesse recursal quando não houve decisão acerca do ponto atacado pelo recorrente. Versando a lide sobre responsabilidade civil do médico, por fato do serviço prestado, deve-se observar o disposto no art. 14, § 4º, da Lei nº8.078/90. A obrigação médica é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, e sendo especialidade de cirurgia plástica, configura-se como obrigação de resultado. O cirurgião plástico estabelece com o paciente um contrato de prestação de serviços, o qual é considerado pela doutrina e jurisprudência dominantes como um contrato de resultado e não de meio. No contrato de resultado, embora a responsabilidade permaneça subjetiva, há presunção de culpa do médico pelo resultado insatisfatório da cirurgia, incumbindo ao médico, pois, a prova de fatos excludentes da relação de causalidade entre sua conduta e o resultado insatisfatório da cirurgia. Havendo demonstração, por meio de prova pericial, que os danos apresentados pelo paciente decorreram da conduta (ação ou omissão) do médico, deve ele ser responsabilizado pelas intercorrências resultantes do procedimento realizado. […][15].
Contudo, a despeito da respeitosa posição e sua aplicação, parece adequada posição contrária, ainda que minoritária encabeçada por César Fiuza[16], no sentido de que a obrigação do/a médico/a, em qualquer caso, é de meio. O argumento que prevalece é aquele segundo o qual o resultado na área da medicina é extremamente subjetivo, não sendo possível sua aferição objetiva. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas, sobre o tema, assim se posicionou:
Quanto à natureza da obrigação do cirurgião plástico, se de meio ou de resultado, é hora oportuna de rever meu posicionamento acerca do tema. Acreditava antes que a responsabilidade do médico na cirurgia plástica era de resultado, mas vislumbro que esse posicionamento é por demais injusto. Primeiro, porque o conceito de “resultado” na cirurgia plástica é extremamente subjetivo. Às vezes, o resultado pode ter sido alcançado para o cirurgião, e não para o paciente. Segundo, me afigura nem sempre possível alcançar o resultado pretendido, por não depender exclusivamente da vontade e habilidade técnica do médico, mas de reações do organismo humano que são, muitas vezes, imprevisíveis. Para melhor compreensão da causa, recentemente participei de encontro com médicos legistas para debater, em especial, a natureza da responsabilidade do médico esteticista, oportunidade em que me convenci acerca do acima consignado. Assim, passo a me filiar à corrente sustentada pelo professor mineiro Cezar Fiúza (sic), que vêm ganhando grandes adeptos no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.[17]
Além da fundamentação acima exposta, acredita-se necessário somar à espécie aquela vinculada ao exercício das autonomias no contrato. A autonomia biojurídica é princípio que se concretiza na seara médica por meio do consentimento livre e esclarecido.
Miguel Kfouri Neto[18] ensina que a primeira referência ao consentimento e à informação na relação médico-paciente data de 1.767 na Inglaterra. Entretanto, instrumentos que subsidiaram fundamentos para a necessidade de colher o consentimento expresso do/a paciente em intervenções médicas e demais procedimentos médicos, também foram previstos no Código de Nuremberg, de 1947; na Declaração de Direitos dos Pacientes, oriunda dos Estados Unidos e datada de 1972; na Declaração Universal dos Direitos do Humanos de 1948; em alguns documentos internacionais, tais como na Declaração de Lisboa sobre Direitos do Paciente, de 1981, adotada na 34º Assembleia Médica Mundial; na Carta do Enfermo Usuário do Hospital, aprovada pela Assembleia Plenária do Comitê Hospitalar da Comunidade Econômica e Europeia, de 1979; na Resolução n.º 613 de 1976 e na Recomendação n.º 779 de 1976 da Assembleia parlamentar do Conselho da Europa, relativas ao direito dos enfermos e moribundos; na Recomendação do Comitê de Ministros da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, de 1980.[19]
Na verdade, o consentimento livre e esclarecido tem origens tanto na necessidade de tutela de direitos dos/as pacientes, como na transformação da relação médico/a-paciente.[20]
Hoje, no Brasil, o consentimento livre e esclarecido é regulado como um processo junto às Resoluções n.º 466/12 e n.º 510/16 do Conselho Nacional de Saúde – CNS; e especificamente quanto à relação médico/a-paciente, de acordo com a Recomendação n.º 1/2016 do Conselho Federal de Medicina – CFM.
O consentimento livre e esclarecido, que se concretiza no termo de consentimento de livre e esclarecido – TCLE, é o exercício das autonomias bioética e biojurídica. A autonomia bioética representa a liberdade e autodeterminação da pessoa nas escolhas das intervenções em seu próprio corpo. É a capacidade para se autogovernar[21]. Ela é fundamento para autonomia biojurídica, que se expressa pela vontade discernida “representando a capacidade do sujeito de direito dotado de personalidade jurídica desde que capaz de estabelecer diferença, distinguir, fazer apreciação.”[22]
A autonomia médica está fundamentada no Código de Ética Médica – Resolução n.º 2.217/208 do Conselho Federal de Medicina, Capítulo I, Princípios Fundamentais, item VII. Expressa-se nas informações passadas pelo/a médico/a ao/à paciente, constantes do TCLE e que representam todo o esclarecimento necessário, a boa prática médica, bem como a assunção de obrigações e suas correlatas responsabilidades.
A obtenção do consentimento livre e esclarecido, ainda que, na prática, se resuma a um termo, representa, ou deve representar, de fato, um processo de obtenção do consentimento, no exercício da autonomia do/a paciente (livre), sem se esquecer que deve ser esclarecido, ou seja, a autonomia do/a paciente soma-se a autonomia médica. Logo, “de um lado tem-se o TCLE como exercício de autonomia do paciente em relação às práticas médicas por ele consentidas; de outro lado, tem-se o TCLE como legitimação da prática médica, nos limites do consentimento”.[23]
Dessa forma, há um dever e um direito do/a médico em expressar autonomia no TCLE, explicitando os atos pelos quais se responsabiliza, incluindo, aí, a boa prática médica, a utilização das técnicas adequadas de acordo com a literatura médica atualizada (obrigação de meio); bem como, se for o caso, a possibilidade de assumir o resultado (obrigação de resultado) o que, contudo, não deve fazê-lo, mas pode (dentro da sua autonomia). E então, sendo assim, não há que se falar em presunção em razão de uma especialidade, mas sim em uma manifestação de autonomia dirigida a um objeto (resultado) e a uma consequência (responsabilidade pelo resultado).
Logo, é possível reconhecer a obrigação do/a médico/a como de resultado quando e somente quando este/a assim se comprometer em termos contratuais, em exercício de sua autonomia, representada no TCLE, não sendo, contudo, possível admitir a presunção de que a obrigação assumida foi de resultado, na relação médico/a-paciente, exclusivamente em razão da especialidade médica.
Nessa senda: “É sempre lembrado o exemplo da relação médico-paciente, a qual a jurisprudência entende se tratar ‘de obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas.’ No entanto, a rigor, a classificação não pode prescindir do exame concreto da relação obrigacional, perquirindo-se efetivamente os termos pactuados.”[24]
Percebe-se, então, que o TCLE é instrumento que deve ser levado a sério na prática médica, eis que é capaz de comprovar a boa prática médica (dever de informar) e, ainda, limitar a responsabilidade civil do/a médico/a; além claro, do exercício de autonomia do/a paciente.
[1] SOUZA, Iara Antunes de. Aconselhamento Genético e Responsabilidade Civil: As Ações por Concepção Indevida (Wrongful Conception), Nascimento Indevido (Wrongful Birth) e Vida Indevida (Wrongful Life). 1. ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014. v. 1. 164p.
[2] SOUZA, Op.Cit., 2014. v. 1. p. 9
[3] RIBEIRO, Diaulas Costa. Autonomia do paciente e consentimento informado: voluntas aegroti suprema lex esto! In: RIBEIRO, Diaulas Costa (Org.). A relação médico-paciente: velhas barreiras, novas fronteiras. São Paulo: Centro Universitário São Camilo, 2010. p. 199.
[4] FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p.201-203.
[5] EHRHARDT JR. Marcos. Direito Civil: LICC e Parte Geral. Vol.1. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p.399.
[6] SA, Maria de Fátima Freire; SOUZA, Iara Antunes de. Termo de consentimento livre e esclarecido e responsabilidade civil do médico e do hospital. In: ROSENVALD, Nelson; MENEZES, Joyceane Bezerra de; DADALTO, Luciana. (Org.). Responsabilidade civil e medicina. 2ed.Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021, p. 65.
[7] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.280.
[8] “Art. 14 […/ § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”
[9] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.385.
[10] CAVALIERI FILHO, Op. Cit., 2010, p. 385.
[11] CAVALIERI FILHO, Op. Cit., 2010, p. 391.
[12] LÔBO, Paulo. Op.Cit, 2021. p.14.
[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1468756 / DF. Relator Ministro Moura Ribeiro.
Órgão Julgador Terceira Turma. Data do Julgamento: 19/05/2016. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/. Acesso em: 11 out. 2021.
[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1395254 / SC. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Órgão Julgador Terceira Turma. Data do Julgamento: 15/10/2013. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/. Acesso em: 11 out. 2021.
[15] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação Cível 0138041-34.2012.8.13.0342. Relatora Desembargadora Mônica Libânio. Data de Julgamento: 26/05/2021. Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/formEspelhoAcordao.do. Acesso em: 11 out. 2021.
[16] FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 332.
[17] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação cível n. 3300415-62.2006.8.13.0145. Relator Desembargador Antônio Bispo. Data do Julgamento: 12/03/2009. Disponível em: https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/formEspelhoAcordao.do. Acesso em: 11 out. 2021.
[18] KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.41-42.
[19] SOUZA, Op. Cit., 2014, p. 23-24; SÁ; SOUZA, Op. Cit., 2021, p. 63-64.
[20] ROMEO-CASABONA, Carlos María. O consentimento informado na relação entre médico e paciente: aspectos jurídicos. In.: ROMEO-CASABONA, Carlos Maria; QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.). Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.132.
[21] SÁ, Maria de Fátima Freire de.; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Bioética e Biodireito. 5ª ed. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021. p.26.
[22] SÁ; SOUZA, Op. Cit., 2021, p. 61.
[23] SÁ; SOUZA, Op. Cit., 2021, p. 65.
[24] TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos do direito civil: obrigações. 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.166. [e-book].
