“The clear-cut Roman conception of dominium and the sharp distinction between possession and ownership are not found in our system” (Buckland , William Warwick – McNair, Arnold D., Roman Law and Common Law, 2ª ed., Cambridge, Cambridge University, 1952, p. xiv).
Um dos grandes temas do direito comparado é a comparação entre os ordenamentos de origem romana (aqueles que René David considera pertencer à denominada “família romano-germânica”) e os ordenamentos jurídicos fundados na tradição inglesa (que o mesmo autor agrupa sob a “família da common law”)[1]. Trata-se, evidentemente, de uma generalização. Existem muitas diferenças entre os diversos ordenamentos jurídicos que compõem cada grupo e certos elementos jurídico-culturais justificam, em muitos casos, a criação de subgrupos dentro de cada “família”.
Mesmo assim, há certos traços essenciais que permitem distinguir os direitos derivados da tradição romana (“matriz romana”) dos direitos de origem inglesa (“matriz inglesa”). Zweigert e Kötz, em sua clássica obra acerca do direito comparado, referem-se ao “estilo” de cada grupo de direitos, querendo com isso designar um conjunto de particularidades essenciais em função das quais ordenamentos jurídicos distintos podem ser agrupados e classificados[2].
Nessa linha de raciocínio, Zweigert e Kötz vislumbram cinco fatores cruciais para a determinação do estilo de uma família de direitos: (i) origem e desenvolvimento histórico; (ii) modo predominante e característico de raciocínio jurídico; (iii) institutos caracteristicamente próprios; (iv) fontes do direito e seu modo de emprego, e (v) ideologia.
Pretendo expor brevemente um tema que se insere no item (iii) mencionado acima: a comparação entre o direito de propriedade de matriz romana e a property de matriz inglesa. Com efeito, as categorias conceituais adotadas em cada família são muito distintas, tanto no que diz respeito à terminologia como aos objetos e direitos que designam.
Nesse sentido, os sistemas de matriz romana, de modo geral, adotam um conceito unitário de propriedade derivado de uma exegese das fontes do direito romano clássico[3] que não se confunde com os demais direitos reais e que tende a conferir ao titular as faculdades de usar, fruir, dispor e reaver a coisa, bem como de excluir a interferência de terceiros, dentro dos limites impostos pela lei[4].
Nesse esquema conceitual, o titular pode sofrer limitações ao exercício de uma ou mais dessas faculdades, em regra para que um terceiro possa exercê-las. Neste caso, alguém diverso do proprietário passa a exercer direito real sobre coisa alheia, como ocorre, por exemplo, com os direitos reais de servidão[5], usufruto[6], uso[7] e habitação[8] (direitos reais de gozo) e o penhor, a hipoteca e a anticrese (direitos reais de garantia)[9].
O fenômeno pelo qual o proprietário perde (em regra, temporariamente) o exercício de uma ou mais das suas faculdades em favor de outrem, porém sem deixar de ser o proprietário (embora seu título possa ficar reduzido a uma simples nua propriedade), a doutrina denomina “elasticidade da propriedade”[10].
Ao mesmo tempo, a classificação dos bens, nos ordenamentos de matriz romana, descansa numa concepção naturalista das coisas, ou seja, elas são classificadas de acordo com a sua utilidade material e destinação econômico-social[11]. Assim, dizemos que as coisas podem ser móveis ou imóveis, divisíveis ou indivisíveis, fungíveis ou infungíveis, consumíveis ou inconsumíveis, públicas ou privadas etc.[12].
A property de matriz inglesa, por sua vez, desenvolveu-se a partir do direito medieval, num contexto que favorecia a constituição (e permanência) de múltiplas relações de utilização econômica e jurídica de uma mesma coisa por vários sujeitos[13]. A consequência (ou talvez a própria causa) dessa estrutura do direito feudal foi a atenuação da summa divisio entre o dominium e os iura in re aliena[14].
Dadas essas características, a efetividade dos direitos de gozo e garantia sobre a coisa (especialmente no caso do trust)[15] e a aparência de titularidade se sobrepõem à mera titularidade formal do direito de propriedade. Embora a estrutura pluralista e fracionária da propriedade, fortemente ligada à posse, existisse tanto na Europa continental medieval quanto na Inglaterra, ela pouco a pouco desapareceu na primeira, porém perdurou na segunda[16].
Hoje, portanto, a concepção da propriedade como direito absoluto e exclusivo de um sujeito sobre determinada coisa é a premissa lógica do modelo construído com base nas fontes jurídicas romanas, desenvolvido durante a Idade Média e finalmente positivado, a partir do século XIX, em codificações nacionais[17]. O direito real mais amplo, em termos conceituais, é a propriedade (dominium), e os demais direitos reais a ele se reportam[18].
À luz dessa constatação, pode-se dizer que a categoria da propriedade se contrapõe, internamente, aos direitos reais limitados (direitos reais sobre coisa alheia, sejam de gozo ou de garantia), ao passo que, externamente, se opõe à categoria dos direitos pessoais ou de crédito. Por motivos similares, os meios judiciais de tutela do direito de propriedade são diferentes dos da posse[19].
O termo property, por sua vez, pode se referir a um direito sobre uma coisa, como também pode designar o conjunto de bens (inclusive direitos pessoais) que integram um determinado patrimônio. Note-se: a plurivocidade da palavra property abarca tanto coisas fisicamente consideradas (tangible things) quanto direitos sobre qualquer coisa (rights ou interests) ou mesmo direitos subjetivos (i.e. direito de crédito)[20].
Em virtude dessa polissemia, prefere-se, na língua inglesa, o termo ownership (mesmo que em sentido atécnico) para referir-se a situações análogas ao que, na cultura civilista, caberia na categoria “propriedade” (dominium)[21]. Não é difícil perceber que o estudo do modelo inglês de ownership não pode se esgotar numa análise meramente terminológica. É necessário adquirir uma compreensão dos conceitos e organizar sistematicamente a matéria (law of property ou property law) de modo a entender adequadamente o contexto em que se articulam suas classificações, categorias e regras[22].
A concepção inglesa de property, na verdade, é mais próxima do conceito romano de patrimônio, ou seja, o conjunto de bens e direitos pertencentes a uma pessoa, do que da ideia de propriedade (“dominium”) romana. A palavra estate também pode ser utilizada nesse sentido, especialmente após a morte do indivíduo[23] (muito embora tenha adquirido sentido técnico designativo da extensão temporal dos diversos direitos reais)[24].
Decorre desse contexto que bens e direitos, no direito inglês, são classificados de acordo com a tutela processual que suscitam, e não em função do ramo de direito material ao qual pertencem. Em sentido objetivo, a property compreende duas categorias: de um lado, a real property (ou realty), tutelada por real actions; do outro, a personal property (ou personalty), sob a tutela das personal actions[25].
A primeira categoria corresponde a pretensões de caráter possessório que, na estrutura feudal de concessão (tenures), recaíam sobre bens imóveis (lands e tenements). Pretensões desse tipo eram tuteladas, principalmente, por meio de um writ of right[26]. O objetivo desse writ era assegurar a reintegração de posse da coisa[27], e foi incluído na categoria das real actions porque visavam à efetiva recuperação da coisa[28].
De outro lado, a categoria da personal property constituiu-se ao longo do tempo em caráter residual e subsidiário à real property. Os bens que, por algum motivo, não pudessem ser incluídos na primeira categoria (goods ou chattels, principalmente) eram tutelados por personal actions, cuja principal característica era não buscar especificamente a restituição da coisa, mas permitir ao réu o pagamento do valor correspondente[29].
Hoje, a arcaica estrutura feudal e o sistema que dividia as ações em real actions e personal actions não mais existem[30]. Da mesma forma, boa parte distinções entre realty e personalty não mais são relevantes, na medida em que a doutrina inglesa tende a reconhecer que a distinção verdadeiramente relevante é a que se faz entre os bens móveis, de um lado, e imóveis, do outro. Contudo, a terminologia técnica ainda se baseia nessa estrutura historicamente construída, o que dificulta a compreensão dos institutos do common law por quem não está habituado a ela[31].
Fica claro que o particular desenvolvimento do common law, à margem da tradição romana que marcou a formação do direito privado continental, impediu a formação de uma terminologia compatível com as categorias da tradição civilista, caracterizando um caso de resistência à influência do direito romano, pelo menos no que diz respeito à real property law.
Em conclusão: o particular desenvolvimento do common law inglês impediu a penetração do direito romano durante o período formativo da real property law, motivo pelo qual há pouca correspondência, no âmbito do direito das coisas, entre as categorias de origem romana e a terminologia utilizada nos direitos de matriz inglesa, verificando-se um típico caso de resistência à tradição jurídica romana.
* Esta coluna é produzida pelos professores Bernardo Moraes e Tomás Olcese e por estudiosos convidados, todos interessados no Direito Romano e suas conexões com o Direito Contemporâneo.
* Uma parte deste texto foi extraída, com adaptações, de um artigo da minha autoria: T. Olcese, O Método Histórico-Comparativo Aplicado ao Estudo das Tradições Jurídicas Civilista e Inglesa, in E. C. Silveira Marchi, Estudos em Memória do Professor Thomas Marky, São Paulo, YK, 2019, pp. 405-426.
[1] R. David, Les grands systèmes du droit contemporains, trad. port. de Carvalho, Hermínio A., Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo, 4ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 2002, pp. 19 e ss.
[2] K. Zweigert – H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (1971), trad. ing. de T. Weir, Introduction to Comparative Law, 3ª ed. Oxford, Clarendon, 1998, pp. 68 e ss.
[3] Alguns fragmentos do Corpus Iuris Civilis, referentes a contextos bastantes restritos, foram generalizados para construir a noção moderna de propriedade: C. 4, 35, 21 (313-315 d.C.) (sobre o mandato): “(…) Nam suae quidem quisque rei moderator atque arbiter non omnia negotia, sed pleraque ex proprio animo facit (…)” = “(…) Pois cada qual, sendo senhor e árbitro do que é seu, não faz todos os negócios, mas <apenas> a maior parte <deles>, conforme seu próprio arbítrio (…)”; Ulp. 15 ad ed., D. 5, 3, 25, 11 (sobre o possuidor da herança): “(…) Quemcumque igitur sumptum fecerint ex hereditate, si quid dilapidaverunt perdiderunt, dum re sua se abuti putant, non praestabunt (…)” = “(…) Não respondem aqueles que gastaram parte da herança, se tiverem dilapidado ou perdido o que gastaram, pois julgavam dispor de coisa que lhes pertencia (…)”; Flor. 9 instit., D. 1, 5, 4 pr. (sobre as pessoas livres): “Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur” = “A liberdade é a faculdade natural de cada qual fazer o que deseja, salvo quando impedido pela <carência de> força ou pelo direito”; Inst. 2, 4, 4 (referente ao usufruto): “Cum autem finitus fuerit usus fructus, revertitur scilicet ad proprietatem et ex eo tempore nudae proprietatis dominus incipit plenam habere in re potestatem” = “Extinto o usufruto, a propriedade, evidentemente, se consolida e, nesse mesmo momento, o nu-proprietário começa a ter pleno poder sobre a coisa”.
[4] Art. 1.228 do CC brasileiro de 2002; § 903 do BGB; art. 832 do CC italiano; art. 544 do CC francês.
[5] Arts. 1.378 a 1.389 do CC brasileiro de 2002; §§ 1018 a 1029 do BGB; arts. 1027 a 1099 do CC italiano; arts. 637 a 710 do CC francês.
[6] Arts. 1.390 a 1.411 do CC brasileiro de 2002; §§ 1030 a 1089 do BGB; arts. 978 a 1020 do CC italiano; arts. 578 a 624 do CC francês.
[7] Arts. 1.412 a 1.413 do CC brasileiro de 2002; §§ 1090 a 1092 do BGB; arts. 1021 a 1026 do CC italiano; arts. 625 a 636 do CC francês.
[8] Arts. 1.414 a 1.416 do CC brasileiro de 2002; § 1093 do BGB; arts. 1021 a 1026 do CC italiano; arts. 625 a 636 do CC francês (os códigos civis italiano e francês tratam do direito real de uso e de habitação conjuntamente).
[9] Arts. 1.419 a 1.510 do CC brasileiro de 2002; §§ 1113 a 1296 do BGB; arts. 2784 a 2899 do CC italiano; arts. 2284 a 2328-1 do CC francês.
[10] Uma das primeiras ocorrências dessa expressão pode ser vista em K. L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 3ª ed., München, Cotta, 1859, § 130, p. 193, ao tratar das fontes romanas relativas ao usufruto.
[11] L. Moccia, Il modello inglese di “proprietà”, in G. Alpa et al., Diritto privato comparato – istituti e problemi, Roma, Laterza, 2004, p. 37.
[12] Arts. 79 a 103 do CC brasileiro de 2002; §§ 90 a 103 do BGB; arts. 810 a 831 do CC italiano; arts. 516 a 543 do CC francês.
[13] Em linhas gerais, a propriedade medieval inglesa era composta por dois elementos: o dominium directum e o dominium utile. Essa estrutura permitia que houvesse mais de um direito de propriedade recaísse sobre a mesma coisa, mediante um complexo mecanismo de concessões. O domínio útil implicava um poder político e permanecia sempre com o suserano-concedente, enquanto o domínio direto estava relacionado ao desfrute econômico da coisa e era outorgado ao vassalo-concessionário. Sobre o tema, cf. G. Spence, The Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, vol. I, London, Stevens & Norton, 1846, pp. 33 e 135; T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5ª ed., London, Butterworth, 1956, p. 543.
[14] A literatura acerca do tema, tanto inglesa quanto estrangeira (especialmente os denominados books of authority), reconhece explicitamente essa origem dos direitos reais no common law e alguns (tal como W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. II, Oxford, Clarendon, 1768, pp. 44-45) chegam a elaborar belas conjeturas acerca da origem da estrutura proprietária feudal. Sobre o tema, de modo geral, M. Bloch, La société féodal (1939), Paris, Pierre Palpant, 2005, p. 146; G. Spence, The Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, vol. I, London, Stevens & Norton, 1846, p. 31, nota “y”; W. W. Buckland – A. D. McNair, Roman Law and Common Law, Cambridge, Cambridge University, 1936, p. 60.
[15] Acerca do trust inglês, a literatura hoje busca estabelecer um diálogo entre esse instituto e seus principais análogos na cultura jurídica continental europeia de matriz romana. Sobre o tema, cf. R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law – The Civilian Tradition Today, Oxford, Oxford University, 2004, pp. 163-169; R. Helmholz – R. Zimmermann, Views of Trust and Treuhand – An Introduction, in R. Helmholz – R. Zimmermann (orgs.), Itinera Fiduciae – Trust and Treuhand in Historical Perspective, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, pp. 29-44.
[16] Conjetura-se que a centralização da atividade judiciária nos tribunais reais, sempre em detrimento da jurisdição senhorial inglesa, provocou o gradual esvaziamento desta durante os séculos XV e XVI, Paulatinamente, a tutela das reivindicações dos tenants, portanto, passou a ser fornecida pelos juízes reais que aplicavam um direito comum a toda a Inglaterra (common law) e diminuíam a quantidade de arbitrariedades que os senhores locais podiam praticar. Acerca do tema, cf. H. S. Maine, Dissertations on Early Law and Custom, 8ª ed., London, John Murray, 1891, pp. 291-328.
[17] Para uma análise mais detalhada da propriedade ao longo dos principais períodos da sua evolução histórica, cf. L. Capogrossi Colognesi, Proprietà (dir. rom.), in ED, 37 (1988), pp. 160-226; P. Grossi, Proprietà (dir. interm.), in E D, 37 (1988), pp. 226-254; P. Rescigno, Proprietà (dir. priv.), in ED, 37 (1988), pp. 254-297.
[18] Essa concepção centralizadora da propriedade (dominium) constitui um dos traços característicos (e excepcionais em relação a outros direitos antigos) do direito romano clássico, cf. F. Pringsheim, The Unique Character of Classical Roman Law, in The Journal of Roman Studies, 34 (1944), pp. 62-63.
[19] L. Moccia, Il modello inglese di “proprietà”, in G. Alpa et al., Diritto privato comparato – istituti e problemi, Roma, Laterza, 2004, p. 39.
[20] D. M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford, Clarendon, 1980, pp. 1007-1008 (no verbete “property”).
[21] Mesmo assim, a correspondência não é exata. A respeito desse tema, bem como da diferença entre ownership e possession no direito anglo-saxão, cf. J. Gordley, Foundations of Private Law, Oxford, Oxford University, 2006, pp. 49-65.
[22] L. Moccia, Il modello inglese di “proprietà”, in G. Alpa et al., Diritto privato comparato – istituti e problemi, Roma, Laterza, 2004, p. 39-40.
[23] W. Geldart, Introduction to English Law, 11ª ed., London, Oxford University, 1995, pp. 81-82. Acrescenta o autor que, de modo geral, integram a noção mais ampla de property todos os direitos transferíveis a terceiros, que possam ser disponibilizados para pagamento de dívidas, ou que possam ser transferidos ao seu representante mortis causa.
[24] R. Megarry – W. Wade,The Law of Real Property, 7ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2008, pp. 23-24: “…land held in tenure is also held for an estate, that is to say, for a period of time”.
[25] R. David, Le droit anglais, 5a ed., Paris, Universitaires de France, 1987, trad. port. de E. Brandão, O Direito Inglês, São Paulo, Martins Fontes, 1997, p. 93.
[26] Denominado em latim breve de recto, sua evolução e relevância histórica pode ser vista em J. H. BAKER, An Introduction to English Legal History, 4ª ed., Oxford, Oxford University, 2002, pp. 229-237.
[27] Acerca do sistema dos writs na Inglaterra, cf. F. W. Maitland, Equity – Also the Forms of Action at Common Law, Cambridge, Cambridge University, 1910, pp. 314-366; R. Van Caenegem, The Birth of the English Common Law, New York, Cambridge University, 1997, pp. 29 e ss.
[28] De fato, a dicotomia real rights/personal rights não corresponde, exatamente, à divisão categorial civilista entre direitos pessoais/direitos reais. No common law, os real rights podiam ter efeito erga omnes, tornando-se oponíveis perante qualquer pessoa. Também podiam, contudo, ser mais limitados, em cujo caso eram eficazes apenas em face de algum terceiro determinado ou grupos específicos de terceiros. A respeito dessa distinção, cf. S. Van Erp, Comparative Property Law, in M. Reimann – R. Zimmermann (coord.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University, 2006, p. 1059.
[29] L. Moccia, Il modello inglese di “proprietà”, in G. Alpa et al., Diritto privato comparato – istituti e problemi, Roma, Laterza, 2004, p. 41. Era o que ocorria com as ações denominadas detinue e de trover, que visavam à condenação do réu ao pagamento de um valor pecuniário.
[30] Cf. Stat. 3 & 4 Will. IV (1833), c. 27, s. 36; Stat. 23 & 24 Vic. (1860), c. 126, s. 26; Stat. 2 & 3 Will. IV (1832), c. 39; Stat. 15 & 16 Vic. (1852), c. 76; Stat. 17 & 18 Vic. (1854), c. 125; Stat. 36 & 37 Vic. (1873), c. 66, e Stat. 38 & 39 Vic. (1875), c. 77.
[31] R. David, Le droit anglais, 5a ed., Paris, Universitaires de France, 1987, trad. port. de E. Brandão, O Direito Inglês, São Paulo, Martins Fontes, 1997, pp. 94-95. O autor explica que o principal motivo pelo qual essa distinção entre a real property e a personal property é mantida no direito inglês é a especialização que se deu entre os juristas: os common lawyers ou comercialistas trabalham com a noção de personal property, enquanto os equity lawyers e os conveyancers ou oficiais de registro de títulos são mais apegados à real property.
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