O CPC/2015, embora originariamente tivesse previsto que o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial seria feito uma vez apenas, no STF e no STJ respectivamente, durante o período de vacância, foi alterado pela Lei n. 13.256/2016, que promoveu o retorno à sistemática anterior, prevendo o duplo juízo de admissibilidade desses recursos, pelo tribunal a quo e, se for positivo ou se houver agravo provido, pelo tribunal ad quem.

Diante desse cenário legal, cabe analisar aquelas hipóteses em que o recurso especial é admitido parcialmente no juízo a quo.

Imagine-se que um determinado acórdão de Tribunal de Justiça contenha três capítulos diferentes e é interposto recurso especial em face dele, com impugnação desses três capítulos a partir de três diferentes fundamentos de cabimento do recurso. Analisado o recurso pelo tribunal a quo é ele recebido apenas com relação a dois fundamentos de cabimento (dois capítulos) e inadmitido com relação ao terceiro. A partir disso, cabe questionar: incumbiria à parte recorrente interpor o recurso de agravo (a depender do caso, agravo interno ou agravo em recurso especial) ou poderia o STJ, na fase do seu juízo de admissibilidade, receber o recurso na sua totalidade?

A resposta a esse questionamento parece muito simples: se há dois juízos de admissibilidade, o segundo, do STJ, não está adstrito ao primeiro. Então, uma vez que o recurso tenha sido remetido ao tribunal superior, ainda que com admissibilidade parcial pelo tribunal a quo, caberá ao STJ fazer novo e completo exame dos seus requisitos formais e, se assim entender, poderá recebê-lo no todo.

Entretanto, como costuma acontecer nas questões com respostas aparentemente simples, há divergências e é isso que se buscará analisar neste texto.

A respeito da não vinculação do STJ ao juízo de admissibilidade feito pelo tribunal a quo há vários julgados no tribunal:

“(…) a admissibilidade realizada pela instância a quo não vincula esta Corte Superior, tratando-se de um juízo de duplo controle ou controle bifásico.” (REsp 1.877.338/CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 10/02/2021)

“(…) 4. O juízo de admissibilidade do recurso especial é bifásico, por isso, a decisão proferida pelo Tribunal de origem não vincula esta Corte, que tem competência plena para verificar, novamente, o preenchimento dos pressupostos recursais.” (AgInt no REsp 1.605.431/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe 04/02/2019)

“(…) 1. Segundo jurisprudência desta Corte Superior, o juízo de admissibilidade do recurso especial está sujeito a duplo controle, de maneira que a aferição da regularidade formal do recurso pela instância a quo não vincula o Superior Tribunal de Justiça, já que se trata de juízo provisório, recaindo o juízo definitivo sobre este Sodalício, quanto aos requisitos de admissibilidade e em relação ao mérito.” (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.599.447/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 11/06/2018)

Também na doutrina encontram-se lições nesse sentido. Para Araken de Assis, “o STJ não fica adstrito ao juízo positivo: o relator poderá revê-lo e negar seguimento ao especial”^[1].  Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha entendem da mesma maneira:

“No tribunal superior é exercido o juízo definitivo de admissibilidade. Admitido que seja o recurso pelo presidente ou vice-presidente do tribunal local, o juízo provisório ali exercido não vincula o tribunal superior, que detém, como dito, o juízo definitivo de sua admissibilidade.”^[2]

Nos clássicos comentários ao CPC/1973, Barbosa Moreira já afirmava a não vinculação do tribunal superior:

“Se o admite, não há recurso, mas o pronunciamento do Presidente, irrevogável, não é vinculativo para a Corte, à qual ficará livre conhecer ou não do extraordinário, oportunamente, inclusive acolhendo alguma alegação de inadmissibilidade porventura formulada na impugnação do recorrido e desprezada pelo tribunal a quo”.^[3]

De se perceber, pelos trechos dos julgados e pelas lições doutrinárias, que a não vinculação do tribunal superior à decisão sobre admissibilidade do tribunal a quo está sempre fazendo referência a uma decisão positiva de admissibilidade deste último e pressupõe-se, a partir disso, que uma decisão negativa de admissibilidade poderia ser revista pelo STJ no caso de lhe chegar o recurso cabível, qual seja: agravo em recurso especial.

Entretanto, pouco se fala sobre as eventuais decisões de admissibilidade parcial, que é o que se quer analisar aqui.

Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini enfrentam essa questão:

“(…) havendo diferentes capítulos decisórios recorridos, se o recurso houvesse sido admitido no órgão a quo em relação a alguns deles, mas não quanto a outros, ainda assim seria desnecessário o agravo para o tribunal superior (na época, denominado ‘de instrumento’). Já o parágrafo único do art. 1.034 parece restringir a devolução aos fundamentos inadmitidos relativos a um único e mesmo capítulo, em relação ao qual o recurso tenha sido admitido por outros fundamentos. A valer essa leitura restritiva – que não parece ser a mais compatível com os parâmetros de devolução usualmente adotados nem com a economia processual –, haveria a necessidade de agravar da inadmissão do recurso especial ou extraordinário quanto a um capítulo decisório, a despeito de ele haver sido admitido em relação a outro(s). fica a advertência quanto ao risco de que possa vir a prevalecer essa orientação. Mas ela não seria, reitere-se, sistematicamente a mais correta.”^[4]

Para a compreensão adequada da problemática, é necessário que se analisem os fundamentos determinantes do enunciado 528 da súmula do STF, assim também o art. 1.034, parágrafo único do CPC/2015 e, em alguma medida, o alcance da devolutividade em relação ao juízo de admissibilidade.

O STF, em 1969, consolidou entendimento no enunciado 528 da sua súmula de jurisprudência dominante nos seguintes termos:

“Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sôbre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de tôdas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento.”

Com a entrada em vigor do CPC/2015 e a previsão do art. 1.034, parágrafo único, já há quem entenda ter havido a superação desse enunciado de súmula (conforme se pode ver no enunciado 223 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC).

Nos termos do referido dispositivo legal, “admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.”

A questão é saber se essa disposição do CPC/2015 teria o condão de representar a superação do enunciado de súmula 528/STF. Parece-nos que não.

O art. 1.034/CPC está inserido na subseção das disposições gerais a respeito dos recursos extraordinário e especial. Ele é antecedido pelo art. 1.029, que trata das formalidades de interposição; pelo art. 1.030, que dispõe sobre o juízo de admissibilidade pelo tribunal a quo; pelo 1.031, que estabelece regras para os casos de interposição conjunta de RE e REsp; e pelos arts. 1.032 e 1.033, com suas disposições a respeito da fungibilidade recursal.

De se notar que a partir do art. 1.031 o Código começa a tratar dos procedimentos nos tribunais superiores, ao contrário dos artigos anteriores que se referem aos procedimentos no tribunal local.

E isso é importante para compreender a que se referem as disposições do art. 1.034.

O caput do referido artigo dispõe sobre o julgamento do mérito do recurso pelo STJ ou pelo STF após o juízo de admissibilidade. Isso ocorrerá quando for completado o ciclo bifásico do juízo de admissibilidade (tribunal a quo e tribunal ad quem).

O seu parágrafo único, por sua vez, complementa a cabeça do artigo para dispor a respeito do efeito devolutivo do recurso admitido.

Quando ele usa a expressão “admitido o recurso”, é evidente que não está se referindo à admissão que é feita pelo tribunal a quo, pois apenas essa admissão não dá ao tribunal superior a oportunidade de julgar o mérito do recurso. É necessário o novo juízo de admissibilidade, completando-se as duas fases desse procedimento.

Dessa maneira, a devolutividade a que faz referência o parágrafo único do art. 1.034/CPC é referente às questões de mérito do recurso, pois parte do pressuposto de que ele já tenha sido admitido.

Assim, não há que se falar em superação do enunciado de súmula 528/STF, pois este diz respeito à devolutividade das questões relativas à admissibilidade recursal.

Ora, sabendo-se que no recurso há dois planos de análise, o da admissibilidade e o do mérito, não se pode confundi-los.

Aliado a isso, sabendo-se que no caso do RE e do REsp o juízo de admissibilidade não se encerra na atividade do tribunal a quo e depende da atividade do tribunal ad quem, não cabe que se use disposição legal que considera concluído o procedimento bifásico da admissibilidade recursal para aplicação nos casos em que apenas a primeira fase restou concluída.

Assim, partindo do pressuposto que o tribunal ad quem não está adstrito ao juízo de admissibilidade feito pelo tribunal a quo, se este resultou em admissão parcial do recurso especial, haverá a subida dos autos ao STJ, independentemente de agravo, e na segunda fase dessa análise poderá o STJ considerar que o tribunal local equivocou-se ao não receber parcialmente o recurso.

Do contrário, ter-se-ia uma situação bastante estranha e confusa.

Se a inadmissão no tribunal local deu-se com base do art. 1.030, I ou III, o recorrente teria que interpor agravo interno e a subida da parcela admitida do recurso especial teria que aguardar o julgamento daquele recurso.

Por outro lado, se o não recebimento do tribunal a quo baseou-se no art. 1.030, V, caberia ao recorrente interpor agravo em recurso especial, para fazer subir ao STJ aquela parcela do REsp que já subiria de qualquer maneira, tendo em vista a admissibilidade parcial.

Por qualquer ângulo que se analise, percebe-se o completo despropósito de interpretar-se o art. 1.034, parágrafo único/CPC para superar o enunciado de súmula 528/STF.

Referências

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 9ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2017.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, vol. 3, 13ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 316.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 476 a 565, V vol. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 447

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: cognição jurisdicional, vol 2, 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 615.

^[1] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 9ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2017, p. 971.

^[2] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, vol. 3, 13ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 316.

^[3] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 476 a 565, V vol. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 447

^[4] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: cognição jurisdicional, vol 2, 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 615.

Acompanhe a coluna Observatório Processual do STJ no Contraditor.com.

Ao julgar o REsp n. 1.639.314/MG, a Terceira Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, estabeleceu curioso entendimento sobre o prequestionamento ficto previsto no CPC/2015, art. 1.025.

“A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.”

Embora esse não tenha sido um recurso especial afetado pela sistemática dos repetitivos e nem o tema tenha sido enfrentado de forma aprofundada pelo tribunal no julgamento, é importante que ele seja analisado e que o entendimento nele estabelecido, a respeito do prequestionamento ficto, seja objeto de reflexões.

O CPC/2015 assim dispõe:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Essa disposição, como é sabido, veio para superar o entendimento jurisprudencial que havia se firmado no âmbito do STJ e que se consubstanciou no enunciado n. 211 da súmula do tribunal: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.”

A jurisprudência do STJ, nesse ponto, divergia da jurisprudência do STF, que havia editado o enunciado de súmula n. 356, segundo o qual: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

Nos termos da interpretação do STF, bastaria a oposição de embargos de declaração para que a matéria omissa no acórdão fosse considerada prequestionada.

Já para o STJ, o prequestionamento não derivaria pura e simplesmente da oposição dos declaratórios. Se a omissão persistisse, para que fosse cabível o recurso especial, a parte recorrente teria que fundamentar sua irresignação na violação ao dispositivo legal do CPC/1973 que estabelecia sobre o cabimento dos embargos de declaração.

Essa é a conclusão a que se chega a partir da análise dos julgados que deram origem ao enunciado n. 211 da súmula do STJ, a saber:

“A rejeição destes embargos, se impertinente, determina a subsistência da falta de prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgando prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação aos termos do artigo 535, inciso II do CPC, porquanto a decisão dos embargos não teria suprido a omissão apontada” (Ag Reg. No Ag. de Inst. n. 67.820-SP, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, DJ 25.09.1995).

“Não versada a matéria no julgado recorrido, inadmissível pretender-se tenha havido vulneração da lei. Se, apreciando embargos declaratórios, deixou-se de decidir questão que o deveria ter sido, poderá ter havido contrariedade da lei processual (CPC, art. 535), mas não se há de ter como suprida a exigência do prequestionamento” (Ag Reg. No Ag. de Inst. n. 74.405-PA, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJ 03.06.1996).

“Os padrões legais apontados como contrariados, para reexame, não prescindem de prequestionamento. A omissão deve ser suprida pela interposição de embargos declaratórios. Caso insatisfatório a sua apreciação, como condição para o conhecimento do Recurso Especial, impõe-se a alegação de violação ao art. 535, I e II” (Ag Reg. No Ag. de Inst. n. 123.760-SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 24.03.1997).

Esses são excertos de três dos vários julgados que antecederam a edição do enunciado de súmula em questão pelo STJ e dão a exata dimensão do que o motivou: entendia-se que a questão federal a ser definida no âmbito do recurso especial não era aquela que havia sido omitida no julgamento da instância inferior e, sim, a violação aos dispositivos legais que previam o cabimento dos embargos de declaração.

O fato é que o entendimento que prevaleceu então tinha um claro fundo de jurisprudência defensiva^[1]. Impunha-se à parte recorrente que, diante da omissão do tribunal a quo, opusesse embargos de declaração, com finalidade de prequestionar a matéria omissa. Havendo insucesso nos embargos, para que o seu recurso especial pudesse passar pelo juízo de admissibilidade, impunha-se à parte recorrente mais um fardo, a alegação de violação ao CPC/1973, art. 535. Para segundo plano ficava a matéria mais importante, aquela sobre a qual não houvera pronunciamento pelo tribunal a quo, mesmo após a oposição dos declaratórios.

Em combate à jurisprudência defensiva dos tribunais superiores, o CPC/2015 estabeleceu uma série de disposições contrafáticas, deixando clara a necessidade de superação dos entendimentos jurisprudenciais que implicassem em estabelecimento de filtros recursais não previstos em lei.

Uma dessas disposições foi justamente a constante do CPC/2015, art. 1025, que previu o prequestionamento ficto para aqueles casos em que os embargos de declaração sejam mal sucedidos.

Se a finalidade era a manutenção da sistemática anterior, não haveria qualquer necessidade de que o CPC/2015 estabelecesse disposição dessa natureza.

A letra do art. 1025 é uma resposta ao enunciado n. 211 da súmula do STJ e uma resposta de natureza negativa, uma revogação do entendimento.

Quando o tribunal a quo se omite e são opostos embargos de declaração mal sucedidos, na sistemática do CPC/2015, “a violação é direta à questão federal omitida, na verdade não julgada ou esclarecida, não à hipótese de cabimento dos embargos de declaração”^[2].

Não faz sentido que, nessa nova sistemática, levando em conta que a própria lei considera incluídos no acórdão recorrido os elementos que o embargante suscitou nos declaratórios, tenha o recorrente que alegar violação às hipóteses de cabimento dos embargos de declaração para que a matéria seja considerada prequestionada.

Essa era a ratio da sistemática que se construiu a partir da interpretação das disposições do código revogado, que não possuía um dispositivo semelhante ao art. 1025 do CPC/2015.

Não cabe que, havendo tão drástica mudança legislativa, o STJ continue a lançar mão da antiga ratio para manter a essência da sua jurisprudência defensiva sobre o tema.

Nessa linha é também o entendimento de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem:

“O comando do CPC 1025 é direcionado ao tribunal superior, que deverá aplicá-lo quando verificar que o tribunal local desatendeu o disposto no CPC 1022. Exigir-se que o recorrente também aponte ofensa ao CPC 1022 (…) parece prática de voltar-se ao sistema da jurisprudência defensiva, que a ideologia, a filosofia e o sistema do CPC 2015 procuraram abolir.”^[3]

O enunciado n. 211 da súmula do STJ merece ser cancelado, assim também a ratio decidendi extraída dos julgados que lhe deram embasamento deve ser considerada superada. Ela não mais se coaduna com o atual sistema legislado.

E não pode o tribunal responsável pela interpretação do CPC/2015 rebelar-se contra o texto legal e manter um entendimento contra o qual o próprio legislador se insurgiu na nova lei.

Parafraseando e distorcendo Lampedusa, as coisas precisam mudar para que mudem de fato e não para que permaneçam como estão.

Referências

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 9ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2017.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 18ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2019

^[1] Em sentido contrário, Araken de Assis: “A bem da verdade, a conclusão extraída do verbete n. 211 se mostrava incensurável, no direito anterior, porque a subsistência da omissão vulnerava, de um lado, a hipótese de cabimento dos embargos de declaração, e de outro não se pode considerar, justamente por força da omissão, ‘decidida’ a questão federal” (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 9ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2017, p. 927).

^[2] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 9ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: RT, 2017, p. 927.

^[3] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 18ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2019, p. 2286.

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Ao final do ano de 2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Recurso Especial n. 1.704.520-MT, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 988), em que se discutiu se a previsão do art. 1.015 do Código de Processo Civil comportava interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa.

O recurso foi relatado pela ministra Nancy Andrighy e, por maioria, nos termos do voto da relatora, reconheceu-se que: “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

O tema despertou acaloradas discussões na doutrina, entretanto, a pretensão neste texto não é a de colocar em xeque a duvidosa tese que prevaleceu no julgamento (o que já se fez em outra sede[1]) e, sim, analisar de que maneira se deu a construção do voto condutor do julgamento.

No texto de estreia desta coluna já se alertava para a impossibilidade de se imaginar o STJ como um tribunal fabricante de teses. Isso porque, pela previsão constitucional (art. 105, III), a competência do tribunal é para o julgamento de causas. A tese será uma consequência do julgamento da causa.

Entretanto, vendeu-se com êxito a ideia de que os tribunais superiores são construtores naturais de precedentes e a isso aliou-se a simplória percepção de que um precedente é traduzido em uma tese.

Acostumados a encapsular teses em enunciados curtos de súmula, os tribunais superiores passaram a combinar essas ideias e a fabricar ementas que traduzam suas teses em poucas linhas, de modo a facilitar a aplicação destas por outros órgãos jurisdicionais, assumindo um papel de “cúpulas plenipotenciárias que usurpam o processo à uma função subserviente à jurisdicionalidade (…), que passa a organizar e definir ao arrepio de qualquer marco legislativo a interpretação do que ‘é’ e ‘será’ o conceito de Direito e tudo o mais que o circunda, proclamando-o através, única e exclusivamente, dos seus precedentes vinculantes elaborados verticalmente”[2].

Nessa lógica, a regra universalizável do “precedente” é aquela que cabe na cápsula de poucas linhas que traduz a tese.

E como a tese é construída?

No caso que se busca analisar, a construção da tese precedeu a análise do caso. E aqui já se adianta a conclusão do texto: a tese foi feita sem caso. É como se houvesse a construção de um edifício sem o estabelecimento de uma base concreta que lhe desse sustentação.

E nesse ponto fica claro que não se pode chamar uma decisão assim de precedente. Isso porque o precedente tal como se dá no Common Law exige um olhar para o passado. A decisão é construída para a solução do conflito, esse é o seu destino imediato e mais importante. Cabe ao tribunal olhar para o passado e dar uma resposta jurídica àquele caso, sem pretensões imediatas de estabelecer ali uma baliza para casos futuros.

Posteriormente, diante de um novo caso, o julgador, conhecedor da história institucional e da ordem jurídica, mais uma vez volta ao passado e encontra lá uma decisão da qual pode ser extraída uma regra geral universalizável e, com base nesse precedente, dá a resposta ao caso que se põe presentemente para sua apreciação. Com isso, garante a coerência da construção jurídica.

E a ratio do precedente é também construída de forma paulatina, a partir da interpretação que se dá nos julgados que o usam como paradigma[3], isso porque, “precedente é um julgamento que ocasiona um ganho hermenêutico e que é tomado como referência individual em casos posteriores”[4].

Já no sistema de Civil Law o olhar é para o futuro. O legislador, quando da produção do texto legal, tem por objetivo regular condutas que ainda não aconteceram e supõe que aquele texto que está sendo construído será devidamente interpretado para dar respostas a essas condutas futuras.

Nesse contexto, o intérprete do direito partirá do texto legal e buscará resolver os conflitos que se lhes apresentam os atores sociais e deve analisar o caso com os seus olhos a ele voltados, ou seja, ao passado. Embora, por uma imposição de cautela, deva reconhecer que as suas decisões poderão impactar casos futuros, não deve já decidir prospectando a força da sua decisão para além do caso concreto. Não cabe ao julgador ambicionar resolver casos futuros.

Isso em um mundo ideal.

Na realidade dura de um Judiciário assoberbado de processos, o desejo de limpar os escaninhos e diminuir a quantidade de feitos sobrepõe-se e, aliado a uma compreensão equivocada do papel do juiz e do conceito de processo, gera uma incompreensão do que seja um precedente.

Quando atualmente no Brasil se fala em precedente, quase sempre se está a tratar de uma decisão que já nasce vinculante, a despeito de sua qualidade, com propósito de resolver casos futuros, de evitar que aquela questão volte ao Poder Judiciário. A sistemática dos provimentos vinculantes parece vocacionada a possibilitar que as teses formuladas pelos tribunais superiores petrifiquem-se e sejam usadas como carimbos que resolvem conflitos múltiplos. Essa compreensão “parte da inocente concepção de que o Poder Judiciário – ao reduplicar as leis mediante a projeção de um agrupamento enunciativo paralelo a elas – é capaz de perpetuar seus entendimentos por meio de textos melhores ou mais perfeitos que os do Poder Legislativo”[5].

E nesse contexto, diferentemente do olhar do julgador no Common Law, aqui o olhar continua voltado ao futuro, como se o juiz-intérprete-construtor-de-teses tivesse o mesmo papel do legislador, de imaginar conflitos futuros e buscar desde já regulá-los.

As teses dos tribunais superiores, desse modo, assemelham-se aos textos legais. E mais grave do que isso é a falta de percepção de que, fixadas as teses, não haverá necessidade de interpretação.

O precedente é essencialmente fruto da interpretação. A análise de uma decisão judicial pretérita à luz do caso concreto de agora para retirar dela uma regra geral universalizável é um complexo processo de interpretação e, no precedente, a tese não vem encapsulada em uma ementa ou num enunciado de súmula. Ao contrário, a regra que dele se extrai baila livremente aos olhos do intérprete que recaem sobre o texto da decisão paradigmática.

Por isso a dificuldade de interpretação. A decisão do precedente não foi construída para casos futuros e, sim, para aquele caso passado. Resolveu-o bem, tão bem que, no presente, foi encontrada e serviu de paradigma após um complexo processo interpretativo para a descoberta da regra universalizável.

Nada disso ocorre quando a decisão é feita para frente, com olhos ambiciosos voltados para situações fáticas que ainda nem ocorreram.

No caso do voto da ministra relatora quando do julgamento do REsp n. 1.704.520-MT, superadas as questões preliminares de natureza procedimental, fez-se um levantamento histórico da recorribilidade das decisões interlocutórias no processo civil brasileiro.

Em seguida, apresentou-se a divergência doutrinária jurisprudencial a respeito da natureza do rol do art. 1.015/CPC. Estabelecidas essas premissas, a relatora passou a examinar a natureza jurídica do rol do art. 1.015/CPC, interpretando as normas constitucionais e as normas infraconstitucionais que regem fundamentalmente o direito processual.

No tópico seguinte, construiu-se a argumentação específica da tese vencedora, no sentido de que o rol do art. 1.015/CPC é taxativo, mas encontra mitigação no conceito de urgência, quando a questão decidida na interlocutória dever ser apreciada pelo tribunal de segunda instância imediatamente. Aqui também a relatora enfrentou o que chama de “potenciais problemas decorrentes dessa conclusão” e buscou dar a eles respostas solucionadoras, inclusive a partir da modulação dos efeitos da decisão, no sentido de que a tese seja aplicada apenas às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão.

Por fim, no item 6 do voto, analisou-se o caso concreto que deu origem ao recurso especial afetado para ser julgado pela sistemática dos repetitivos e, em quatro parágrafos, já nas 57ª e 58ª páginas do voto, deu-se provimento ao recurso, reconhecendo-se o cabimento de agravo de instrumento para discussão sobre a incompetência do juízo.

A estruturação do voto é peça-chave para se compreender de que maneira os tribunais superiores podem (ab)usar do poder a eles conferidos.

Se a norma constitucional atribui competência ao STJ para o julgamento de causas, o ponto de partida do acórdão deve ser a causa, o caso concreto e não o contrário. Partir do caso concreto impõe limites à atividade jurisdicional, limites que não se veem quando o objetivo maior é a construção de uma tese. A tese é vista em si mesma, como sendo ela a finalidade da jurisdição. Não é.

Quando muito, a tese é uma consequência da interpretação da decisão que é construída para o caso concreto. E nem sempre haverá tese, pois nem sempre o caso dará ensejo a uma discussão aprofundada que possa gerar uma resposta jurisdicional paradigmática. Mas mesmo nessas situações o caso é importante e reclama uma resposta específica e bem construída.

Esse é o papel da jurisdição: encontrar a norma para resolver aquele conflito nos estreitos limites daquele caso. Se, por alguma razão, aquela questão jurídica repete-se em milhares de outros casos, trata-se de fato importante a reclamar reflexão pelo Poder Judiciário, inclusive no bojo de procedimentos destinados a coletivizar o julgamento de casos individuais, mas ainda aqui o que motiva o movimento do Judiciário são os casos.

No REsp n. 1.704.520-MT o caso foi apenas um coadjuvante. A tese protagonizou a cena decisória, a pretexto de se construir um “precedente” que orientasse casos futuros e resolvesse pragmaticamente um problema criado pelo texto legal que não contou com a aprovação da doutrina e da jurisprudência.

Na ribalta a tese, na coxia o caso. O avesso.

[1] “Na realidade, o tribunal, ao fixar a tese da taxatividade mitigada, promoveu a repristinação do sistema de recorribilidade das interlocutórias por agravo de instrumento que vigia quando do CPC/1973. A legislação revogada previa que «das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento» (CPC/1973, art. 522). Ou seja, o que definia o cabimento do agravo de instrumento eram os requisitos ensejadores da urgência que, pela decisão do STJ, passaram a definir o cabimento do recurso na vigência do CPC/2015.” (HELLMAN, Renê. Comentários ao Código de Processo Civil – SuperCPC/JuruáDocs, art. 1015 Disponível em: www.juruadocs.com/legislacao/art/lei_00131052015-1015. Acesso em: 04/08/2021).

[2] ROSSI, Julio Cesar. A interpretação do direito é monopólio das Cortes Supremas?. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/60-a-interpretacao-do-direito-e-monopolio-das-cortes-supremas. Acessado em 04/08/2021.

[3] “Tudo isso demonstra que a Corte subsequente, para aplicar um precedente, necessita definir o que realmente a obriga, vale dizer, precisa ter delineada a ratio decidendi do caso já resolvido. Para tanto, deve atentar não só para a linguagem do precedente, para a questão de direito discutida e para os fatos que nele estiveram presentes, mas também para os julgados anteriores e, principalmente, posteriores ao precedente, que possam explicar o significado de declarações contidas no precedente sob interpretação” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 246-247).

[4] LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 127.

[5] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Os tribunais superiores são órgãos transcendentais?. In: ____. Processo e Garantia, vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021, p. 22.

Referências

COSTA, Eduardo José da Fonseca. Os tribunais superiores são órgãos transcendentais?. In: ____. Processo e Garantia, vol. I. Londrina: Editora Thoth, 2021.

HELLMAN, Renê. Comentários ao Código de Processo Civil – SuperCPC/JuruáDocs, art. 1015. Disponível em: www.juruadocs.com/legislacao/art/lei_00131052015-1015. Acesso em: 04/08/2021.

LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2014.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

ROSSI, Julio Cesar. A interpretação do direito é monopólio das Cortes Supremas?. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/60-a-interpretacao-do-direito-e-monopolio-das-cortes-supremas. Acessado em 04/08/2021.