Para Luciana Carvalho, em razão dos nossos debates.
I – (Um)A tese da flexibilização
“Qualquer frase de um doutrinador brasileiro hoje, que diga que o procedimento comum brasileiro é rígido, não sabe o que está acontecendo, não sabe o trajeto solar.”[1] É a partir da provocação-blaguística de Fredie Didier Jr que o tema desta coluna foi estruturado. A proposição sugere que o procedimento estabelecido em lei pode sofrer flexibilizações a partir de três forças: (a) a legal; (b) a judicial e; (c) a convencional.
Esse tema é “muito caro” para grande parte da doutrina nacional e diz respeito ao chamado “princípio da adaptabilidade” ou da flexibilidade, que prevê “o direito a um procedimento concretamente destinado à tutela do direito material”. Ele decorre, ainda, segundo Didier Jr., do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF) e do princípio da efetividade (Marinoni), conformando a própria noção de “processo devido” e, portanto, “justo”. Assim, a adequação procedimental caracteriza-se como um “direito fundamental”, que, ao vincular o Poder Judiciário, exige o estabelecimento de um procedimento ajustado às peculiaridades do caso concreto.
Em tese dedicada ao tema (Segurança Jurídica e Processo, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2018), a partir da relação com o “princípio” da segurança jurídica e da adequação procedimental, Paulo Mendes de Oliveira estabelece a noção holística (e, portanto, integral – segundo ele) do “processo seguro”, que significa processo que garanta a tutela dos direitos materiais, em uma clara adesão ao pensamento marinoniano.
Sustenta a sua tese na necessidade de estabelecimento da “segurança pelo processo” (segurança jurídica externa) e “segurança no processo” (segurança jurídica interna). A primeira (segurança pelo processo) se estabelece por dois vetores: (a) Segurança-cognoscibilidade: a previsibilidade das regras que conformam o procedimento, não apenas pela atuação da legislação, insuficiente a seu modo de ver, mas também pela atividade criativa dos precedentes à brasileira; b) Segurança-realização: a garantia para a sociedade de que “as situações jurídicas materiais serão amplamente tuteladas por um Estado colaborador, aberto ao diálogo e preocupado com os valores democráticos de proteção da dignidade das pessoas”.
Para além dessa perspectiva externa, ajusta-se uma perspectiva interna de segurança (segurança no processo). Aqui está radicada a ideia de “processo justo”, já que, de acordo com o autor, o processo não é mera técnica despida de valores, pois submetido a fatores culturais. Refere que a própria construção da legitimidade democrática do Poder Judiciário, por decorrer do Poder do povo, seria o fundamento em si do “império dos valores” no direito. Assim, o “processo seguro” e justo é aquele preocupado com a efetividade dos direitos materiais (resultado) e a sua adequação (forma), para o alcance da prestação jurisdicional justa. Defende, por conseguinte, que a “segurança processual não pode ser pensada de maneira particularizada, mas sim como um instrumento de segurança do ordenamento jurídico considerado em seu todo”, ou seja, uma segurança ideal e ótima.
Assevera que no Século XX experimentamos um amadurecimento institucional da jurisdição, que proporcionou uma maior confiança social de seu atuar, razão pela qual há “sólidos fundamentos a justificar maior credibilidade do Poder Judiciário, o que justifica a possibilidade de lhe conferirem maiores poderes sem déficit de segurança”.
A flexibilidade procedimental, continua, decorre da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, pois conforma o modo como o Poder Estatal, em suas variadas funções, deve se portar. Defende uma noção de eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais contra o próprio particular, razão pela qual a observância de um procedimento rigidamente disposto em lei poderá acarretar o sacrifício do direito material, pela eclosão de um “tempo patológico” (demora procedimental excessiva), tendo por efeitos “danos marginais” àquele que tem razão.
Por este motivo, defende que um “procedimento mais dúctil” (flexível), mesmo que pelas mãos do juiz, “garante segurança jurídica”. Assim, os princípios do devido processo legal e do acesso substancial à justiça (art. 5º, XXXV, da CF) exercem “uma constante pressão sobre os operadores do direito para zelarem por uma conformação processual que confira a idônea (adequada, efetiva e tempestiva) tutela aos direitos.”
A flexibilidade procedimental como elemento de segurança jurídica deve ser vista por dois prismas: a) flexibilidade-adaptabilidade e; b) flexibilidade-conveniência. Esta última seria exclusiva das partes, através de negócio jurídico processual. Essa flexibilidade acarretaria uma “renúncia” ao direito fundamental ao processo justo, já que as partes estabeleceriam regras próprias ajustadas ao próprio caso. Ela é facultativa. A flexibilização-adaptabilidade, por outro lado, é sempre obrigatória, pois “é dever do legislador, do juiz e das partes zelar por tal adaptação.” Tal dever decorre da “pressão” exercida pelos “direitos fundamentais do processo justo e do acesso substancial da justiça”. É, pois, uma adaptação em abstrato – pelo legislador – e concretamente – pelo juiz e pelas partes – com a finalidade última de zelar pela adequada tutela de direitos.
Embora reconheça que não existe uma cláusula geral de flexibilização judicial do procedimento no CPC, assevera que sua possibilidade decorre da verificação de que a rigidez procedimental não reflete mais um ideal de segurança. “Com efeito, a rota processual estabelecida pelo juiz deve, em primeiro lugar, constituir um meio adequado para a idônea prestação jurisdicional, ou seja, que proporcione o acesso substancial à justiça, preservadas as garantias processuais dos litigantes.” Se o juiz entender por inadequado, pode alterar o procedimento. É, portanto, uma verdadeira cláusula geral de flexibilização do procedimento, sem previsão legal (por mais paradoxal que isso seja). A adequação processual é a “verdadeira garantia da estruturação do processo justo”. Processo adequado, com instrumentos capazes de conferir a atuabilidade tempestiva dos direitos, sem prejuízo de garantias processuais.
Por fim, o autor estabelece os limites para a adaptabilidade procedimental pela iniciativa do juiz, as quais podemos enumerar da seguinte forma: a) respeito à colaboração, especificamente no dever de consulta e no dever de esclarecimento; b) respeito ao contraditório, decorrente da consulta; c) observância das preclusões, impedindo-se a repetição de oportunidades processuais ultrapassadas; d) fundamentação da decisão flexibilizadora, como forma de conformar o seu controle racional; e) observância dos precedentes, nomeadamente daqueles que impuseram o cumprimento de determinada flexibilização ou de sua impossibilidade; f) respeito à autonomia privada, ou seja, deve o juiz prestar obediência aos negócios processuais estabelecidos pelas partes e, mais do que isso, quando atuar em uma performance ativa na conformação da adaptação do procedimento para o processo justo e seguro, deve fazê-lo de “mãos dadas” com os jurisdicionados, pois eles possuem um “verdadeiro direito bloqueador” em relação a posturas judiciais que entenderem inadequadas ou inconvenientes.
Postos os argumentos, vamos ao debate.
II – A antítese da impossibilidade de flexibilização judicial
Paulo Mendes vale-se da argumentação da dimensão objetiva dos direitos fundamentais para sustentar a sua tese de flexibilização-adaptabilidade. No entanto, divirjo do modo como o tema foi exposto, uma vez que apenas concentrou-se no suposto “dever estatal de tutela” decorrente da visão objetiva.
A dimensão objetiva analisa os direitos fundamentais independentemente de seus titulares. Esse tipo de construção sofre de problema grave, logo de início, pois retira da dogmática um dos elementos do instituto, os titulares do direito, acarretando potenciais distorções e equívocos na interpretação.
Seja como for, a doutrina apresenta quatro aspectos verificados na dimensão objetiva: a) direitos fundamentais são normas de competência negativa. Esse caráter está de acordo com a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais e apenas revela a face dos direitos de resistência com relação aos seus destinatários (não confundir com os titulares dos direitos fundamentais, os indivíduos), ou seja, o Estado; b) direitos fundamentais são critérios de interpretação e configuração do direito infraconstitucional, ou seja, as autoridades estatais devem interpretar todo o direito infraconstitucional de forma consonante com os direitos fundamentais, nomeadamente as cláusulas abertas. Trata-se de um efeito irradiante, que exige a interpretação conforme os direitos fundamentais; c) direitos fundamentais poderiam ser limitados no interesse de seus titulares. Esse aspecto é muito criticado pela doutrina. A um, porque exigiria uma posição paternalista do Estado, pois conheceria o interesse do indivíduo melhor do que ele próprio. A dois, limitações a direitos fundamentais (de status negativus) sempre afetam a órbita jurídica de uma pessoa de modo impactante e somente se justificam quando ocorrer colisão entre direitos fundamentais, mas nunca sob o pretexto de tutelar o próprio direito. Essa construção não se sustenta a partir da constitucionalidade brasileira; d) direitos fundamentais encerram deveres estatais de tutela. Deve o Estado proteger ativamente o direito fundamental contra violações praticadas pelos próprios particulares. Segundo esta noção, além do Estado, o particular também poderia violar o direito fundamental (eficácia horizontal direta). O Estado estaria obrigado por esse dever a realizar a tutela antecipada dos direitos fundamentais, antes mesmo que o prejudicado resistisse à intervenção. Esse ponto merece melhor análise.
Valendo-se da retórica do dever estatal de tutela dos direitos fundamentais, advoga-se um empoderamento do Poder Judiciário contra o indivíduo que cause possível restrição ao direito fundamental alheio, mesmo que o prejudicado permaneça silente. Essa visão objetiva dos direitos fundamentais faz um giro pragmático de titularidade do direito do indivíduo para o próprio Estado. Todavia, como referido alhures, o pecado da teoria objetiva é a “objetivização” de algo que tem caráter jurídico subjetivo. É inescapável à compreensão dos direitos fundamentais a dimensão do seu titular.
A tutela preventiva de direitos fundamentais realiza-se excepcionalmente e pelo medium do Estado legislador. Explico. Cabe apenas ao legislador, verificando a existência de condutas particulares que imponham, em última análise, restrições a direitos fundamentais, estabelecer a necessária regulação legislativa equalizante (por exemplo, ameaça à privacidade pela exposição de dados eletrônicos, estabelecimento de oportunidades processuais específicas etc).
Essa questão é essencial para se entender a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais vinculam diretamente apenas o Estado. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário (art. 5º, § 1º, da CF) estão submetidos aos limites impostos pelos direitos fundamentais. Em decorrência da supremacia da Constituição, nenhuma autoridade estatal poderá desrespeitar os direitos dos indivíduos. Isso caracteriza o efeito vertical dos direitos fundamentais (relação indivíduo-Estado) e sua primeira dimensão reflexiva, qual seja, eles são criados pelo Estado para a limitação do Estado (destinatário – sujeito passivo).
Em decorrência da vinculação vertical do Estado, que lhe impõe a obrigação de respeito aos direitos fundamentais, as decisões heterocompositivas – em regra proferidas pelo Judiciário – devem prestar respeito a eles. Atente-se ao ponto: pode ocorrer que, na falta de regra infraconstitucional, ou quando a disciplina seja de baixa normatividade, como no caso das cláusulas abertas, a ação ou a omissão de um particular reflita na restrição de um direito fundamental de determinada pessoa. Ela pode, recorrendo ao Judiciário, pedir proteção ao direito fundamental pretensamente ameaçado. Neste caso, o Poder Judiciário se vê obrigado a proteger o direito fundamental por força da vinculação vertical. Indiretamente, essa proteção irradiará efeitos ao particular (réu) para cessar ou sanar a violação respectiva. É nesse sentido que se fala em “efeito de irradiação” dos direitos fundamentais e de sua eficácia horizontal indireta. O particular (réu) apenas se submete aos direitos fundamentais mediante a atuação do Estado. Daí se falar em “constelação tripolar” dos direitos de resistência (particular1 – Estado – particular2). Ao satisfazer a pretensão da parte autora, de forma reflexa, impede a satisfação da pretensão da outra (parte ré). Esse é o segundo sentido da dimensão reflexiva dos direitos fundamentais, a eficácia horizontal mediata.
O dever de tutela deve ser entendido a partir da conformação da eficácia horizontal indireta dos direitos fundamentais. Sua compreensão parte da dimensão subjetiva de direito fundamental. Por consequência, o dever de tutela não provoca a hipertrofia dos poderes do Estado, pelo contrário, gera a dignificação constitucional do direito fundamental em jogo. Mais do que isso, não há vinculação direta dos direitos fundamentais entre particulares. Isso acarretaria a nulificação da sua força normativa deles, uma vez que haveria a confusão entre o titular (sujeito ativo) e o destinatário (sujeito passivo) do direito.
Caso o conflito seja regulado por regra legal explícita e de densidade normativa média ou alta, a questão não se resolve através da eficácia horizontal indireta. O julgamento se dá com vistas na lei. Assim, somente se afastará o disposto na regra se, e somente se, a lei for inconstitucional, seja na intervenção abstrata, seja na intervenção concreta. Registre-se: a lei apenas não será aplicada em caso de inconstitucionalidade, que deve ser declarada expressamente pelo Poder Judiciário.
Volto à análise da adequação procedimental.
O procedimento, em regra, é conformado por lei. Essa concretização legislativa, estabelecida por normas processuais, tem por matéria-prima o devido processo legal e outros direitos fundamentais do processo. Pode ocorrer, em tese, que, a pretexto de concretizar o direito fundamental, o legislador intervenha no âmbito de proteção indevidamente e sem justificação constitucional. Neste caso, a regra deve ser declarada inconstitucional. Ainda, pode o legislador deixar certa margem “discricionária” para a atuação judicial na concretização do procedimento, como acontece nas “cláusulas abertas” procedimentais. É possível que, no caso concreto, determinada medida judicial, que intervenha no direito fundamental do devido processo legal, esteja despida de justificação constitucional, ocasionando a inconstitucionalidade do ato judicial (ou da interpretação respectiva).
Conforme essas premissas, é indispensável que aquele que sofra a intervenção resista ativamente contra ela, uma vez que a defesa dos direitos fundamentais está no âmbito de controle individual, em decorrência do âmbito de proteção da liberdade geral (autogoverno e autodeterminação) e do princípio dispositivo. Sem descartar as vedações da atuação de ofício do juiz que descambem para comportamento de parte, por força da impartialidade (imparcialidade objetivo-funcional), a própria competência estatal do Poder Judiciário acarreta a impossibilidade de “correção” de ofício do procedimento, diante da vedação de criatividade normativa.
Não há uma licença judicial para adequação episódica do procedimento sem a declaração de inconstitucionalidade, sendo vedada a atuação de ofício do juiz, já que o “suposto prejudicado” deve resistir à intervenção supostamente sofrida.
Não existe a suposta “flexibilidade-adaptabilidade”, seja por dever das partes, seja por dever judicial. A adaptação procedimental por dever das partes não se sustenta pelo simples motivo de que elas não estão diretamente vinculadas aos direitos fundamentais. A vinculação direta se dá sobre lei.
O Poder Judiciário, embora vinculado à lei, somente poderá “adequar” o procedimento se alguma parte alegar a sua inconstitucionalidade e no exame concreto ficar demonstrado que a intervenção agride sem justificação constitucional o âmbito de proteção de um ou mais direitos fundamentais do processo.
Se o procedimento (comum) fosse esse poço de vaguidão flexibilizatória ao alvedrio judicial (ultraflexibilizado, como defende Didier), seria plenamente possível ao juiz flexibilizar as regras sucumbenciais, nomeadamente os (sagrados) honorários advocatícios, por julgá-los demasiadamente injustos no caso concreto, ou então, diante do estado de pandemia e de regime extraordinário de trabalho em home office, estabelecer, casuisticamente, regras para a realização de audiências de conciliação e ou de instrução e julgamento virtualmente, imputando ônus para as partes e deveres para testemunhas, desde que observado o contraditório (consulta), a cooperação (esclarecimento) e o dever de fundamentação “exaustivo”.
Os partidários desta tese não desafiaram um argumento singelo, mas que mostra como ela está assentada na corda bamba. Como compatibilizar a flexibilização judicial do procedimento e a criação de regra eventual para o caso concreto pelo juiz com o direito (de resistência) fundamental da legalidade (art. 5º, II, da CF), ou seja, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Dirão, os meus “debatedores”: mas a decisão judicial tem força de lei. Direi eu: a força é a potência, o efeito e não sua substância. Decisão judicial NÃO É lei, não no sentido estrito do termo. A flexibilização ad hoc do procedimento pelo juiz apenas cria uma decisão com força de lei que descumpre a lei (= constituição + lei). É o fenômeno da decisão com força de lei, na expressão de Giorgio Agamben.
A tese discutida utiliza-se de um expediente bastante comum na doutrina publicista brasileira. Usa o contraditório, a cooperação e a fundamentação como uma licença para o arbítrio. Explico. A noção de que o juiz PODE (= tem competência) fazer algo, desde que “dialogue” com as partes através da consulta e do esclarecimento, deixando-se influenciar (noção de contraditório forte do formalismo-valorativo) e posteriormente fundamente sua decisão, representa uma autorização para descumprir os seus próprios limites. Dando ares de “democraticidade” para sua decisão, com a “participação ativa” das partes, ele tem licença para (quase) tudo. Assim, o contraditório e a fundamentação (que são direitos de resistência também) passam a servir como mola propulsora do empoderamento judicial. É o típico raciocínio judicial do “posso, porque decido”. O contraditório e a fundamentação servem como um “007 jurisdicional”, dando ao agente “licença para matar” o direito.
No entanto, o contraditório e a fundamentação não servem como legitimadores de condutas judiciais ou como autorizadores de descumprimento da legalidade constitucional. Eles são LIMITES (competências negativas) para a atuação estatal, pois, como direitos fundamentais do cidadão dirigidos contra o Estado, “desservem” a jurisdição. É dizer, caso haja o desrespeito a esses direitos fundamentais, a parte poderá resistir (juridicamente) ao ato estatal violador. Assim, eles não são um antídoto ao comportamento autoritário.
Existe um outro limite que é bastante esquecido pela doutrina, a separação de poderes. Existem atos que, por sua natureza, não podem ser realizados pelo Poder Judiciário por estar despido de competência (funcional) constitucional para tanto. É a partir desse fundamento que opera a jurisdição, na premissa constituição do “decido, porque posso”. É exatamente aqui que está estribado o vínculo do Poder Judiciário à lei.
Em fechamento, o sol dessa construção é a Constituição e a normatividade dos direitos fundamentais. É este sol que orienta toda a produção doutrinária que ora defendi. Escapa dessa normatividade a adesão a posições culturalistas, que entendem as normas constitucionais em geral e os direitos fundamentais em especial como “valores” ou “princípios” como “mandados de otimização”. Essas concepções necessitam da abertura do direito para a moral, a economia, a política etc., transformando o juiz em um legislador acidentário do “justo” (nunca explicado). Talvez seja por isso que discorde tanto de Fredie e de Paulo, talvez o sol deles seja outro!
[1] Didier Jr., Fredie. Palestra Flexibilização procedimental no grupo de pesquisa Teoria Contemporânea do Direito Processual – UFPE, sob a coordenação de Leonardo Carneiro da Cunha. Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=z6k_T3438-k> 42min 46seg a 43min 20seg, acesso realizado em 15/06/2020.
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