A análise acerca da chamada Litigância de Interesse Público (LIP), cujos estudos têm um dos principais expoentes o jurista americano Owen Fiss, que dá base a importantes contribuições de juristas brasileiros sobre o tema,[1] é um dos aspectos que se considera importantes para rediscussão da ideia de jurisdição.
O ponto fulcral de sua importância é a ideia de que existem litígios ou questões judicializadas que ultrapassam o olhar meramente bipolar e patrimonial[2], caracterizados principalmente até momentos antes da virada constitucionalista do direito, ocorrida principalmente a partir do término da 2ª Guerra Mundial, momento a partir do qual se mostrou importante levar ao judiciário discussões sobre a implementação de direitos fundamentais em suas diversas acepções, por exemplo. Tal implementação ocorreria através das chamadas medidas estruturantes, que supririam, ainda que momentaneamente, o déficit de alcance dos direitos fundamentais por omissão e desídia dos poderes políticos.
É recorrente o uso da nomenclatura processo estrutural[3] por importantes nomes da doutrina brasileira, quando o tema da LIP é abordado. Embora a nomenclatura não seja propriamente o importante a se investigar quanto ao instituto, a aproximação da LIP a uma designação de processo estrutural (ou estruturante), demonstra se relacionar com a capacidade existente na fragmentação da imposição, implantação e fiscalização da medida que esteja em exame, como uma sequência encadeada de atos processuais, até se obter a integral reorganização almejada.[4] A preocupação com a designação do instituto, além da quantidade de significações lhe atribuída, é igualmente sondada pela doutrina, sobretudo para que não se incorra na limitação de ideias e potencialidade do próprio instituto.[5] Segundo aponta Edilson Vitorelli:
O processo estrutural é um processo coletivo no qual se pretende, pela atuação jurisdicional, a reorganização de uma estrutura, pública ou privada, que causa, fomenta ou viabiliza a ocorrência de uma violação a direitos, pelo modo como funciona, originando um litígio estrutural.
[…]
Esse mecanismo de reestruturação institucional constitui o que os norte-americanos denominam structural injunction, uma ordem judicial que impõe não uma conduta isolada, a uma parte específica, mas um conjunto de medidas para ajustar comportamentos futuros, em vez de compensar erros pretéritos.[6]
A despeito das medidas estruturantes, como objeto da LIP, observarem conjunto de atos encadeados para sua implementação, ou mesmo denotar a atuação judicial por meio de um procedimento de reorganização estrutural para determinado fim (resguardo de direitos fundamentais), entende-se que a colocação de tais aspectos sob a alcunha de processo estrutural acaba por reforçar o papel meramente instrumental do processo para a atuação da jurisdição.
Tal como já pontuado em diversas oportunidades nesta Coluna, o arranjo do processo como objeto para pleno uso da jurisdição o coloca à margem de suas potencialidades, enquanto deve ser entendido como garantia dos sujeitos processuais para o controle de poder e ampla participação nas decisões que forem promovidas.
De igual modo, reforça o caráter de ferramenta hábil a escolhas do decisor, não necessariamente significando a ampla participação dos sujeitos envolvidos na demanda para a construção do resultado final. Esses, experimentarão diretamente os efeitos da medida de reestruturação que passará a se impor. Mas, por outro lado, apresenta o caráter de que a denominação processo quer significar o procedimento a ser adotado para que se obtenha o conteúdo decisório almejado, tal como já solidificado por Elio Fazzalari[7].
Assim, a indicação do processo estrutural como nomenclatura habilitada para identificar a atividade procedimental adotada a viabilizar a espécie de medida capaz a ser empregada para a consecução do objetivo por ele proposto, seja a reestruturação das entidades públicas ou privadas, assim como para a implementação de direitos, corrobora para a uma junção indevida da atividade jurisdicional e do processo.
Isto porque o processo atuaria apenas de modo a viabilizar a atuação jurisdicional, contribuindo para perpetuar uma visão engessada do processo como meio para atingir determinada finalidade vislumbrada pela jurisdição, à semelhança da resolução das lides de interesses (Carnelutti) ou da aplicação do direito objetivo aos casos concretos (Chiovenda), ainda que seja destacada sua total capacidade para corroborar com a implementação dos direitos e garantias fundamentais a partir de uma visão participativa de todos os sujeitos afetados (Fazzalari).
Nessa toada, a denominação de processo estrutural acaba reduzindo o fenômeno[8] da litigância de interesse público à um procedimento judicial específico e pré-determinado (o que se estrai da denominação processo, em uma perspectiva instrumental) para, ao final de todo o sequencial de atos, se obter a medida estruturante (decisão final do procedimento) que cuidará de proporcionar a reestruturação ou ajustar as questões futuras descritas no conteúdo decisório.
Tal perspectiva converge diretamente ao indicado por Edilson Vitorelli, acima referenciado, definindo o processo estrutural como uma espécie de processo coletivo, havendo a pretensão de se reorganizar uma estrutura pública ou privada com fincas a implementação de direitos fundamentais. Deste modo, existiria um processo estrutural a partir da identificação de litígios de caráter estrutural, ou, em outras palavras, “[…] litígios coletivos decorrentes do modo como uma estrutura burocrática, usualmente de natureza pública, opera. O funcionamento da estrutura é que causa, permite ou perpetua a violação que dá origem ao litígio coletivo.”[9].
Diversamente de tal construção teórica, entende-se a LIP como decorrência direta do incremento no rol de direitos fundamentais, viabilizado pelas constituições democráticas surgidas a partir do segundo pós-guerra, que demandaram um olhar mais criterioso e responsável sobre estes direitos fundamentais e tornaram necessária a adoção de premissas garantísticas a todos os indivíduos.
O fato das constituições advindas no contexto da virada constitucional, a partir da década de 1950, se configurarem em importante repositório de uma leitura democrática e viabilizadora dos direitos fundamentais, culminou na demanda de plena atenção ao Estado, sobretudo por suas funções políticas (administração pública e atividade legislativa). Contudo, a omissão de tais funções acaba atraindo a atuação da atividade jurisdicional do Estado, diante a responsabilidade deste em promover a ampla tutela dos direitos fundamentais e à própria ordem democrática pressuposta no texto constitucional, suscitando a existência de litígios de interesse público, dado o seu envolvimento com os direitos fundamentais que ultrapassam o mero litígio relativo à questões patrimoniais.
Justamente por envolver direitos fundamentais ou a necessidade de se implementá-los, e, em muitas situações, gerar uma expressiva massa de demandas (que não são necessariamente coletivas, como é o caso, por exemplo, dos litígios envolvendo a chamada judicialização da saúde[10]), urge a necessidade de se promover a implementação de medidas de caráter estruturante.
Estas, além da realização prática dos direitos fundamentais vulnerados ou não observados, possibilitarão que tal situação de vulneração de direitos seja modificada pela implementação das medidas estruturantes, que cuidarão de garantir, de modo escalonado[11], a modificação do panorama até então vigente de desgaste ou inobservância dos direitos (ou da desconformidade com os preceitos garantísticos constitucionais) para um horizonte futuro de plenitude de tais direitos e garantias fundamentais.
Portanto, não se trata propriamente de um mecanismo processual estanque para implementação de medidas estruturais, como aparenta demonstrar a designação processo civil estrutural, mas sim uma técnica[12] que poderá ser elaborada e implementada comparticipativamente, quando identificadas questões de interesse público (ou de direito público[13]), que demandem a atuação da jurisdição para implementação e resguardo de direitos fundamentais.
A propósito, Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia sintetizam sobre a mudança das atribuições da jurisdição, do modelo bipolar-patrimonial até a observância da LIP:
Desde a década de 1950, o reforço do controle de constitucionalidade de leis e atos administrativos permitiu a assunção à jurisdição de uma função de garante de direitos fundamentais, inclusive com o advento da possibilidade quase normativa, mediante o papel contramajoritário em prol de minorias.
Se extrai, assim, a importante constatação de que a concepção ultrapassada da Jurisdição como atividade que promove tão somente a resolução de conflitos se viu provocada a assumir papel garantista de direitos fundamentais, a partir do processo constitucional, e implementador de espaços contramajoritários para minorias que não obtinham voz nas arenas políticas institucionalizadas. Emblemático precedente desta época é Brown vs. Board of Education of Topeka de 1954-1955, na US Supreme Court, ao superar (overruling) o precedente que cristalizara a doutrina dos ‘separados mais iguais’ nas relações entre brancos e negros, e proibir a existência de escolas segregadas naquele pais.
A partir da década de 1960, ganha destaque a percepção de direitos metaindividuais, que forçaram a jurisdição a atuar em demandas moleculares, mediante técnicas processuais coletivas (inspiradas em grande parte no modelo americano das class-actions).
A partir da década de 1970, o papel da jurisdição começa a abranger a busca de implementação de direitos fundamentais, notadamente os sociais, mediante a litigância de interesse público.
A expressão public interest encontra amplo respaldo na literatura jurídica norte-americana. Nos Estados Unidos as expressões public interest law e public interest litigation são utilizadas quando o direito é relacionado ao interesse de uma coletividade em oposição a normas de interesse individual e também para indicar a advocacia em defesa dos necessitados minoritários na sociedade.
A ideia principal nessa modalidade de litigância é exigir a efetivação de políticas públicas tanto expressas em lei, como decorrentes de princípios consagrados constitucionalmente ou de iniciativa, pela via judicial, de aplicação normativa.[14]
Diante os pontos abordados, a simplificação da Litigância de Interesse Público a uma designação de “Processo Estrutural”, soa como a simplificação indevida de um instituto relevante, que merece cada vez mais estudos sobre a sua importância e aplicabilidade na atual quadra histórica. Afinal, em um país onde o déficit de observância de direitos fundamentais é alarmante sob diversos aspectos, como é o Brasil, não se mostra correto abandonar tal discussão. No entanto, igualmente não se mostra correto simplificar o instituto, a partir de premissas que demonstram a atribuição solitária ao judiciário para promover decisões que excluam o debate dos afetados,[15] ou que subverta a ordem democrática prevista constitucionalmente.
[1] Por todos, confira-se: JOBIM, Marco Félix. As Medidas Estruturantes e a Legitimidade Democrática do Supremo Tribunal Federal para sua Implementação. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Programa de Pós-Graduação em Direito Público. Porto Alegre, 2012.
[2] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; ARAÚJO, Jéssica Helena Braga. A aplicação comparticipada de medidas estruturantes nos processos coletivos de Mariana e Brumadinho. In: NUNES, Dierle; COSTA, Fabrício Veiga; GOMES, Magno Federici (Orgs.). Processo Coletivo, Desenvolvimento Sustentável e Tutela Diferenciada dos Direitos Fundamentais. vol. 2. Porto Alegre: Fi, 2020, p. 307-308.
[3] VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural. Teoria e Prática. Salvador: Juspodivm, 2020; JOBIM, Marco Félix; ARENHART, Sérgio Cruz (Orgs.). Processos Estruturais. 3ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.
[4] Segundo abordagem proposta por Fredie Didier Júnior, Hermes Zaneti Júnior e Rafael Alexandria de Oliveira, a elaboração de uma teoria do processo estrutural é necessária para viabilizar o pleno uso das potencialidades do mecanismo no direito brasileiro. Para os autores, a partir de casos apreciados pela Suprema Corte norte-americana, “[…] passou-se a designar como decisão estrutural (structural injunction) aquela que buscasse implementar uma reforma estrutural (structural reform) em um ente, organização ou instituição, com o objetivo de concretizar um direito fundamental, realizar uma determinada política pública ou resolver litígios complexos. Por isso, o processo em que ela se constrói passou a ser chamado de processo estrutural. Parte-se da premissa de que a ameaça ou a lesão que as organizações burocráticas representam para a efetividade das normas constitucionais não pode ser eliminada sem que tais organizações sejam reconstruídas.”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Elementos de uma Teoria do Processo Estrutural aplicada ao Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, vol. 303, Mai./2020, p. 46; DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Notas sobre as Decisões Estruturantes. Civil Procedure Review, vol. 08, n. 01, jan./abr. 2017, p. 48-49.) José Miguel Garcia Medina e Alana Caroline Mossoi vão no mesmo sentido, colocando o chamado processo estrutural como uma resposta do judiciário aos conflitos de grandes proporções. Segundo os autores, “[…] uma saída para o Poder Judiciário solucionar essas lides que envolvem um número elevado de pessoas, cujos direitos foram violados, seria o processo estrutural, que culminaria com uma decisão estrutural. Pode-se observar que em algumas situações os operadores do direito já se valem dessa técnica, mas esbarram em alguns obstáculos. Os principais obstáculos para aplicar efetivamente um processo estrutural e uma decisão estrutural são a falta de legislação e estrutura do judiciário para efetivar o processo estrutural, mas principalmente a execução dele. O processo estrutural é uma saída para resolver os conflitos de grandes proporções.”. (MOSSOI, Alana Caroline; MEDINA, José Miguel Garcia. Os obstáculos ao Processo Estrutural e Decisões Estruturais no Direito Brasileiro. Revista de Processo, vol. 1018, ago./2020, p. 256.)
[5] OSNA, Gustavo. Acertando problemas complexos. O “praticalismo” e os “processos estruturais”. Revista de Direito Administrativo, vol. 279, n. 02, mai./ago. 2020, p. 253-256.
[6] VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural. Teoria e Prática. Salvador: Juspodivm, 2020, 60-61.
[7] Nesse ponto, adota-se a diferenciação entre processo e procedimento, tal como estruturada inicialmente por Elio Fazzalari e posteriormente trabalhada em perspectiva mais abrangente pela teoria normativa da comparticipação, que demonstrou preocupação com a aplicação dinâmica dos princípios constitucionais a partir da estrutura garantistica do processo. Confira-se: FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006, p.109-113; TROCKER, Nicoló. Processo Civile e Constituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffré, 1974, p. 666-667; NUNES, Dierle. Direito Constitucional ao Recurso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 57-60; NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2012, p. 207-208.
[8] OSNA, Gustavo. Acertando problemas complexos. O “praticalismo” e os “processos estruturais”. Revista de Direito Administrativo, vol. 279, n. 02, mai./ago. 2020, p. 264.
[9] VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 52.
[10] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; GOMES, Renata; ASSIS, Rafaela. Processo Estrutural e Litigância de Interesse Público. In: NUNES, Dierle; COSTA, Fabrício Veiga; GOMES, Magno Federici (Orgs.). Processo Coletivo, Desenvolvimento Sustentável e Tutela Diferenciada dos Direitos Fundamentais. vol. 1. Porto Alegre: Fi, 2019, p. 391-392; O tema igualmente já foi trabalhado nesta Coluna: SOUZA, Lorena Ribeiro de Carvalho. Judicialização da Saúde em Tempos de Crise: até quando o Judiciário irá intervir em políticas públicas? Contraditor: o debate em primeiro lugar. Disponível em: <https://www.contraditor.com/judicializacao-da-saude-em-tempos-de-crise/>.
[11] Ou, segundo Sérgio Arenhart, “[…] provimentos em cascata, de modo que os problemas devam ser resolvidos à medida que apareçam.” (ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Processos Coletivos, Revista Eletrônica, vol. 06, n. 04, out./dez. 2015, p. 12. Disponível: <https://www.academia.edu/9132570/Decisões_estruturais_no_direito_processual_civil_brasileiro>.)
[12] Luciana Morato e Helena Freitas abordam a implementação de medidas estruturantes a partir da realização de técnicas, que promoveriam a implementação das medidas estruturantes em conformidade com as necessidades do caso e do interesse público envolvido no litígio. (MORATO, Luciana Cecília; FREITAS, Helena Patrícia. Implementação Comparticipada de Medidas Estruturantes na Litigância de Interesse Público para Tutela de Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva, vol. 05, n. 02, jul./dez. 2019, passim.)
[13] Nesse sentido, fazem a distinção entre “questão de interesse público” e “questão de direito público”: MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das Ações Coletivas. São Paulo: LTr, 2006, p. 60-61; LOPES, Allan Duarte Milagres. Audiência Pública e Processo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 70; COSTA, Fabrício Veiga. Mérito Processual. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p. 157.
[14] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigância de Interesse Público e Execução Comparticipada de Políticas Públicas. Revista de Processo, n. 38, out./2013, p. 127-129.
[15] Esse ponto, inclusive, foi bem explorado em texto publicado nesta Coluna. Confira-se: SOUZA, Lorena Ribeiro de Carvalho. O Ônus Argumentativo em Causas Estruturais. Contraditor: o debate em primeiro lugar. Disponível em: <https://www.contraditor.com/o-onus-argumentativo-em-causas-estruturais/>.
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