Entoou-se em dada sessão de julgamento: “eu fiquei horrorizado, eu não vi nada em que a vítima pudesse inventar! Uma criança, que foi num período entre seis anos a onze anos, que ela sofreu esses abusos, que ela inventasse qualquer coisa pra denegrir a imagem de um suposto pai, porque nem pai podia ser… Uma pessoa dessas é um animal! Um animal! Um cara desse […] E eu fico lembrando da minha neta, Desembargador Eugênio! Fico lembrando da minha neta! Uma criança de tenra idade, na mão de um porco desse! Não me conformo! Não me conformo! Uma criança desse tipo […] Então, pra abreviar, em razão do tempo, até, eu estou divergindo – me perdoe, Desembargador Gamaliel – mas eu tô divergindo, mas eu não tenho como sair daqui… Absolver um animal desse! Esse cara foi um animal! Pra mim, um animal!”.
Por causa desses dizeres, apanhados apenas em registro audiovisual, a 6ª Turma do STJ anulou um acórdão do TJRS por quebra de imparcialidade, considerando violados os arts. 254, I, e 564, I, ambos do CPP, e o art. 8.1, PSJCR, além da falta de urbanidade (art. 35, IV, LOMAN) e de tratamento digno (art. 5.1, PSJCR).
Considero desnecessário discorrer sobre a falta de urbanidade e de tratamento digno; o teor da fala basta. O interessante aqui é ver a articulação entre a falta e a imparcialidade. Isso porque, por maior que seja – e é – o excesso de linguagem contido na passagem transcrita, está longe de ser evidente a subsunção da conduta à hipótese do art. 254, I, CPP. Não digo isso para discordar da decisão da 6ª Turma do STJ – pelo contrário, considero o caso um exemplo indiscutível de quebra de imparcialidade. Meu ponto aqui é avaliar a consistência dos recursos metodológicos e dogmáticos empregados para amparar a decisão.
Recentemente, tentei demonstrar que, em matéria de procedimento civil, prevalece no STJ o entendimento de que as hipóteses de impedimento são taxativas e não comportam interpretação extensiva nem o emprego da analogia – inclusive em casos que a doutrina costuma arrolar como exemplos do entendimento contrário (o leitor interessado pode ver aqui). A ser assim, se o episódio aqui reportado tivesse ocorrido em procedimento extrapenal, eu arriscaria o palpite de que não se reconheceria a parcialidade.
Ocorre que a sua sede foi um procedimento penal, e nesse plano a jurisprudência do STJ é farta no sentido de que as hipóteses de suspeição são exemplificativas e comportam interpretação extensiva e o emprego de analogia[1]. Sendo assim, por que, então, o caso foi subsumido à hipótese do art. 254, I, CPP? O voto não explica, e, como já antecipei, a hipótese está longe de ser autoevidente.
Segundo a doutrina, o juiz é inimigo capital quando possui tamanho grau de aversão à parte que pode ser traduzido em ódio, rancor ou qualquer outro sentimento apto a despertar desejo de vingança[2]. A malquerença há de ser profunda, originada de grave desentendimento, podendo ocorrer de lutas políticas, prejuízos econômicos, agressões físicas ou morais, conflitos familiares etc.[3] E embora a inimizade íntima pressuponha reciprocidade[4], o reconhecimento da suspeição exige a demonstração de desequilíbrio subjetivo apenas do juiz, o único de quem se exige imparcialidade[5]. A hipótese é tomada no campo da excepcionalidade. Não se reconhece a sua incidência baseada apenas no fato de o juiz já ter condenado, várias vezes, o acusado[6]. O Plenário do STF já rejeitou a arguição de inimizade capital fundada na mera existência de pedido de impeachment de Ministro do STF pelo impetrante[7]. E a sua 2ª Turma afastou a alegação de suspeição por interesse pessoal ou inimizade capital com o réu por parte do juiz que, abusivamente, não se conforma com as decisões das instâncias superiores e profere reiteradas prisões cautelares e medidas excessivas à sua efetivação[8].
Voltando ao caso, a fala transcrita revela mais do que reprovação da conduta, deixa explícita a ojeriza ao indivíduo, em nítida demonstração de falta de serenidade e equidistância. Mas, considerados os critérios trazidos acima, não parece ser o caso de inimizade capital. Revolta e desatino – compreensíveis pela gravidade da conduta supostamente praticada, mas jamais compatíveis com a imparcialidade – podem comprometer a imparcialidade, mas não configuram inimizade capital. Esta pressupõe a existência de vínculo pessoal anterior ao processo entre o juiz e a parte, e não há qualquer informação da sua ocorrência no caso. Ademais, indignamo-nos com um sem-número de condutas de pessoas que desconhecemos, de quem não somos nem necessariamente nos tornamos inimigos capitais. Mais: podemos nos indignar profundamente com a conduta de algum amigo íntimo, sem que isso necessariamente custe o nosso afeto positivo – e mesmo que ele saia arranhado ou chegue ao rompimento, não dará lugar, inexoravelmente, à inimizade capital.
Não tenho dúvida de que o julgador quebrou sua imparcialidade. Falta a necessária estética ou aparência de imparcialidade. Daí a dizer que o caso é de inimizade capital significa ir muito além de uma derivação lógica, é aceitar um salto desnecessário (o STJ admite a interpretação extensiva e o emprego de analogia em relação às hipóteses de suspeição no procedimento penal) indevido (alargar o núcleo significativo do termo “inimizade capital” torna a sua compreensão mais difícil e menos operativa, minando a própria razão de ser das hipóteses típicas, que é atuar com redutoras de complexidade). Não bastasse, a não explicitação dos critérios definitórios utilizados para concretizar o conceito jurídico indeterminado “amizade íntima” no caso concreto viola o dever de fundamentação (art. 489, § 1º, II, CPC) e dificulta a sua adoção como parâmetro para casos futuros, tanto na mesma instância quanto nas demais. Querendo encontrar um fundamento legal para reconhecer a suspeição, uma saída muito mais simples seria, aproveitando a abertura art. 3º, CPP[9], aplicar o art. 145, IV, CPC, condensando o conceito jurídico indeterminado do “interesse na causa”. Isso porque, a par de tachar o acusado de “animal” e “porco”, o revisor explicitou que projetou a sua neta na suposta vítima dos fatos sob julgamento, deixando ainda mais claro que decidia movido por critérios além do que dos autos consta.
Na minha opinião, essa decisão, no fundo, é perfeitamente compatível com a tese da estética de imparcialidade, ou seja, que o fenômeno da imparcialidade não se limita aos róis legais de impedimento e suspeição. E também com a tese do bloco monolítico de eficácia transprocedimental, isto é, que todas as hipóteses de impedimento, suspeição e incompatibilidade esparsas na lei são aplicáveis, indiscriminadamente, em todos os procedimentos. Mais do que compatível, ela só se justifica nesse contexto (o leitor interessado pode ver o que escrevi sobre esses temas com mais vagar aqui e aqui). Isso só não está explícito. E por mais que o comprometimento inequívoco com tais teses representasse um grande avanço à tutela jurídica da garantia da imparcialidade, não é o caso de lamentar. Um passo foi dado. Oxalá o STJ siga por ele, nem que seja assim, casinha por casinha. Se é isso que o futuro nos reserva, o tempo dirá.
[1] PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 254 DO CPP. ROL EXEMPLIFICATIVO. […] 1. A jurisprudência desta Corte, a despeito de esparsos julgados divergentes, tem se inclinado no sentido de que as hipóteses de suspeição previstas no art. 254 do Código de Processo Penal são de ordem subjetiva e meramente exemplificativas. Precedentes. […] (AgRg no REsp 1.721.429/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. em 19/11/2019, DJe 21/11/2019); HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL); ALEGADA SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇÃO DA AÇÃO PENAL. ROL EXEMPLIFICATIVO. EXISTÊNCIA DE OUTRA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OPOSTA CONTRA O MESMO JUIZ E QUE FOI JULGADA PROCEDENTE. FATOS QUE INDICAM A QUEBRA DA IMPARCIALIDADE EXIGIDA AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. As causas de suspeição previstas no artigo 254 do Código de Processo Penal não se referem às situações em que o magistrado está impossibilitado de exercer a jurisdição, relacionando-se, por outro lado, aos casos em que o togado perde a imparcialidade para apreciar determinada causa, motivo pelo qual doutrina e jurisprudência majoritárias têm entendido que o rol contido no mencionado dispositivo legal é meramente exemplificativo. […]. (HC 172.819/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 28/02/2012, DJe 16/04/2012); PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DE MAGISTRADO FEDERAL. HIPÓTESES DO ART. 254 DO CPP. NÃO TAXATIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA POR AUSÊNCIA DA FASE DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO. IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Se é certo que o impedimento diz da relação entre o julgador e o objeto da lide (causa objetiva), não menos correto é afirmar que a suspeição o vincula a uma das partes (causa subjetiva). 2. Tanto o impedimento quanto a suspeição buscam garantir a imparcialidade do Magistrado, condição sine qua non do devido processo legal, porém, diferentemente do primeiro, cujas hipóteses podem ser facilmente pré-definidas, seria difícil, quiçá impossível, ao legislador ordinário prever todas as possibilidades de vínculos subjetivos (juiz e partes) susceptíveis de comprometer a sua imparcialidade. 3. Para atender ao real objetivo do instituto da suspeição, o rol de hipóteses do art. 254 do CPP não deve, absolutamente, ser havido como exaustivo. É necessária certa e razoável mitigação, passível de aplicação, também e em princípio, da cláusula aberta de suspeição inscrita no art. 135, V, do CPC c/c 3º do CPP. […]. (HC 146.796/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. em 04/03/2010, DJe 08/03/2010).
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, versão eletrônica, posição 186.
[3] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. V. I. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 341.
[4] DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. 8 ed. em e-book baseada na 8 ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters, 2022, posição RB-12.5.
[5] BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2018, págs. 1227-1228.
[6] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 9 ed. em e-book baseada na 9 ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, posição RB-7.5.
[7] AGRAVO INTERNO NA ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO. CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS OU FATOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A inimizade capital como causa de suspeição exige a comprovação de fatos indicativos de ódio, rancor, desejo de vingança de malquerenças humanas (AO 848-AP, Rel. Min. Néri da Silveira). 2. In casu, inexiste comprovação de ocorrência de situação comprometedora da imparcialidade do julgador, a ensejar a rejeição da arguição. 3. Agravo a que se NEGA PROVIMENTO. (AS-AgR 98/DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Vice-presidente, J. em 06/03/2020, DJe 20/03/2020); ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. INIMIZADE CAPITAL. ACONSELHAMENTO DAS PARTES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de suspeição atinente à inimizade capital em relação a uma das partes (art. 254, I, c/c 258, ambos do CPP) não se perfaz com mera alegação de animosidade, exigindo-se indicação da plausibilidade de que o agente atua movido por razões de ódio, rancor ou vingança. Esse quadro não se verifica se o agente público cinge-se a funcionar nos limites de suas atribuições constitucionais, mantida, por óbvio, a possibilidade de controle judicial, a tempo e modo, do conteúdo dos atos praticados. 2. Por sua vez, a hipótese de suspeição associada ao aconselhamento de alguma das partes (art. 254, IV, c/c 258, ambos do CPP), além de pressupor que o agente público revele sua posição acerca do objeto de eventual demanda, desafia a participação pessoal daquele que se aponta como suspeito, o que, no caso concreto, não se verifica. 3. Agravo regimental desprovido. (STF; AS-AgR 89; Tribunal Pleno; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 01/02/2019).
[8] Processo Penal. Habeas Corpus. Suspeição de Magistrado. Conhecimento. A alegação de suspeição ou impedimento de magistrado pode ser examinada em sede de habeas corpus quando independente de dilação probatória. É possível verificar se o conjunto de decisões tomadas revela atuação parcial do magistrado neste habeas corpus, sem necessidade de produção de provas, o que inviabilizaria o writ. 2. Atos abusivos e reiteração de prisões. São inaceitáveis os comportamentos em que se vislumbra resistência ou inconformismo do magistrado, quando contrariado por decisão de instância superior. Atua com inequívoco desserviço e desrespeito ao sistema jurisdicional e ao Estado de Direito o juiz que se irroga de autoridade ímpar, absolutista, acima da própria Justiça, conduzindo o processo ao seu livre arbítrio, bradando sua independência funcional. Revelam-se abusivas as reiterações de prisões desconstituídas por instâncias superiores e as medidas excessivas tomadas para sua efetivação, principalmente o monitoramento dos patronos da defesa, sendo passíveis inclusive de sanção administrativa. 3. Atos abusivos e suspeição. O conjunto de atos abusivos, no entanto, ainda que desfavorável ao paciente e devidamente desconstituído pelas instâncias superiores, não implica, necessariamente, parcialidade do magistrado. No caso, as decisões judiciais foram passíveis de controle e efetivamente revogadas, nas balizas do sistema. Apesar de censuráveis, elas não revelam interesse do juiz ou sua inimizade com a parte, não sendo hábeis para afastar o magistrado do processo. Determinada a remessa de cópia do acórdão à Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região e ao Conselho Nacional de Justiça. Ordem conhecida e denegada. (HC 95.518/PR, rel. Eros Grau, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, 2ª T., j. em 28/05/2013, DJe 18/03/2014). Em tempo: o Min. Celso de Mello votou vencido para conceder a ordem, reconhecendo não só o abuso – reconhecida por todos os ministros votantes – como também a parcialidade.
[9] Exatamente como fez, na vigência do CPC/73, no HC 146.796/SP, referido na nota de rodapé n. 2, acima.
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