Em texto anterior,[1] abordou-se a influência do Neoliberalismo sobre o direito processual, construindo-se, pela atuação massiva do judiciário, uma dicotomia entre o resguardo de direitos fundamentais ou a posição que privilegie uma visão macroestrutural de políticas do Estado, típica do consequencialismo decisório. Inclusive, este mesmo consequencialismo decisório pautou a discussão sobre as decisões judiciais que (literalmente) “abraçam” um agir paternalista de moldar comportamentos,[2] seguindo a igualmente combatida visão do “juiz antena”.[3]
Por se tratar de assunto que incita discussões acaloradas, cabe esmiuçar a influência do neoliberalismo sobre o direito processual, a partir de outro elemento bastante mencionado: a crise.
Como consequência da adoção geral de premissas neoliberais pela estrutura Estatal, sobretudo a partir de uma “necessária” reorganização para o fomento da atividade econômica, a jurisdição foi impactada diretamente. Não por acaso, o grande número de leis reformistas, promulgadas principalmente na primeira década dos anos 2000, articulou bases para que a jurisdição privilegiasse a efetividade, celeridade e a redução de custos em suas atividades.
Isso porque, na visão do Banco Mundial e dos investidores internacionais, a jurisdição nos países da América Latina e do Caribe se mostrava ineficiente, morosa e desorganizada, na medida em que os estoques de processos cresciam vertiginosamente a cada ano, traduzindo o sentimento dos operadores do direito de que mudanças eram necessárias para a reestruturação de uma atividade tão importante[4].
À despeito de todo o pano de fundo existente sobre as reformas sugeridas pelo Documento n. 319 do Banco Mundial, que ensejou grande parte das citadas modificações legislativas que impactaram atividade jurisdicional em muitos aspectos, como o regramento do cumprimento de sentença e da execução extrajudicial, ou mesmo os mecanismos de tutela antecipada ou da realização de julgamentos liminares em ações repetitivas, é importante reconhecer que o próprio usuário do sistema de justiça no Brasil já questionava a burocracia e a lentidão da jurisdição.[5]
Diante um quadro de verdadeira ineficiência sistêmica, as premissas neoliberais se encaixaram perfeitamente à realidade jurisdicional, em não raras vezes considerada estagnada e em constante instabilidade institucional[6], demonstrando que, no caso brasileiro, a estratégia comumente adotada pelas políticas neoliberais de apontar a existência de crise em Estados e organizações estaria propícia a tornar as mudanças na jurisdição mais plausíveis.
A crise, objeto aparentemente inesgotável no âmbito de análise da jurisdição, frente a constante busca por modificações e adequações que a otimizem ao seu usuário, que numa visão neoliberal passa a ser equiparado a um verdadeiro consumidor do produto por ela ofertado,[7] torna-se o principal motor para que uma jurisdição neoliberal se solidifique enquanto projeto de efetivação das premissas estabelecidas no Documento n. 319 do Banco Mundial.
Segundo Ugo Mattei e Laura Nader, a partir da elaboração de uma ideia de “falta”, ou incompletude das políticas estatais e da estrutura econômica, ou do funcionamento administrativo de um Estado considerado mais fraco (em desenvolvimento ou subdesenvolvido), mais palpável estará a cooptação pelos Estados hegemônicos para o estabelecimento de suas premissas de dominação sobre os Estados em situação de vulnerabilidade. Afinal, a adoção das proposições estabelecidas pelos Estados dominantes sobre os Estados vulneráveis seria a única possibilidade existente para viabilizar recursos e garantir a tão almejada eficiência sistêmica, vislumbrada a partir do exemplo de um Estado importador de uma nova cultura de atuação, o que se aplica claramente ao Direito e à atividade jurisdicional.[8]
A estruturação de uma jurisdição de cariz neoliberal ostenta as premissas estabelecidas pelas teorias baseadas na Análise Econômica do Direito, a partir das quais o próprio trato principiológico da jurisdição passa a considerar a necessidade de se promover uma atuação mais célere e eficaz em todos os seus atos.
Em outras palavras, o clamor da sociedade guia para a necessidade de se implementar uma jurisdição realmente eficiente em suas tarefas, tendo como principal norte o estabelecimento da celeridade e a duração razoável dos processos, enquanto premissas fundantes estabelecidas no texto da Constituição de 1988 a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Há um senso geral de que a jurisdição deveria promover a justa solução dos conflitos de interesses entre as partes, aplicando a vontade da lei de forma satisfatória, breve e no menor custo possível, o que, conforme pontua Humberto Theodoro Júnior, fez com que “a garantia de acesso à justiça e a instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional passassem a ocupar a atenção e preferência sobre as grandes categorias que haviam servido de alicerce”[9] para o estabelecimento do Direito Processual como ramo autônomo. Tanto que, como retrata o jurista, demandaria dos responsáveis pela justiça brasileira uma postura de ousadia e criatividade, tanto no gerenciamento de qualidade da atividade jurisdicional, quanto “para traduzir em provimentos práticos aquilo que a ideologia da Carta Magna assegura aos cidadãos em termos de garantias fundamentais e da respectiva tutela jurisdicional”, ou ainda, criatividade que fosse capaz de “superar vícios e preconceitos arraigados nas arcaicas praxes do foro e para forjar uma vontade firmemente voltada à edificação de uma nova Justiça, mais transparente, mais eficaz e efetiva, econômica e sobretudo, rápida”[10].
Esses aspectos, sobretudo a partir da fala de importantes juristas[11], passaram a permitir, ou exigir, do juiz ou tribunal a adoção de uma forma de atuação que promovesse a leitura do sistema jurisdicional, da aplicação do direito e da resolução dos conflitos existentes na sociedade a partir de uma visão microestrutural. Em outras palavras, muito além de uma forma mais organizada de toda a atividade jurisdicional, que privilegiasse por uma análise macroestrutural de qualidade e de implantação de políticas de governança,[12] a visão microestrutural permitiria que as próprias decisões jurisdicionais passassem a conduzir a lógica de eficiência sistêmica, influenciando diretamente toda a conjuntura socioeconômica a partir dos efeitos de seus conteúdos.
Conforme apontam José Luis Bolzan de Morais e Marcelo Moura:
Quanto aos ajustes estruturais e a contaminação do Poder Judiciário no Brasil pelo ideário neoliberal eficienticista, as análises das reformas processuais produzidas no país, especialmente na Emenda Constitucional n. 45, deixaram claro, que vem como uma resposta a demanda internacional do neoliberalismo global, alinhando-se as proposições da law and economic e constituindo-se numa estratégia de reforma, desde as orientações do Banco Mundial. Tais modificações, buscando uma padronização das concepções de Judiciário e de justiça na América Latina, segundo Saldanha se dão circunscritas ao âmbito das recomendações do Banco Mundial. ‘Sob um discurso aparentemente neutro’, a agência internacional indica como valores para o ‘aprimoramento’ da prestação jurisdicional os seguintes: a) previsibilidade nas decisões; b) independência; c) eficiência; d) transparência; e) credibilidade; f) combate à corrupção; g) proteção à propriedade privada; h) acessibilidade; i) respeito aos contratos; mudança no ensino jurídico.
Importa salientar como Hofmam, que esse modelo eficientista chega ao direito brasileiro por meio da positivação constitucional do princípio da eficiência administrativa no art. 37 da Constituição Federal. A partir daí, passa a administração pública e, por conseguinte, a administração da justiça a funcionar orientada pelo paradigma da eficiência econômica. Desse modo, opera-se a troca/confusão de significados e significantes confundindo eficiência e efetividade confirmando a lógica custo-benefício.[13]
A partir de uma visão pragmática construída pela Análise Econômica do Direito, sobretudo a partir de Richard Posner, as decisões jurisdicionais passariam a ter sempre como norte os efeitos que devem causar sobre toda a sociedade, não apenas a análise sobre o caso concreto em exame, concretizando uma “procedimentalidade de cunho econômico, voltada para a maximização da riqueza, a dar suporte às construções decisórias” que, via de regra, serviriam “de forma precisa aos ditames mercadológicos neoliberais eficienticista, devendo ser previsíveis a partir da estandardização, ou seja, devendo haver modelos decisionais padronizados, que se encaixem a situações jurídicas pré-fixadas”, contribuindo com a garantia de segurança jurídica ao mercado por intermédio de uma lógica de resolução de conflitos em larga escala.[14]
A partir da Análise Econômica do Direito, há interpretações indicativas de que a atividade jurisdicional deve privilegiar as soluções consensuais em detrimento das soluções adjudicadas, seguindo uma linha de esvaziamento da atividade jurisdicional tradicional (notadamente promovida pelo Estado) para acomodar o alto índice de demandas em fluxo contínuo, e representar alternativa ao alto custo envolvido em alguns sistemas, como é o caso dos Estados Unidos e Inglaterra, por exemplo.
Trata-se de uma visão de desencorajamento ao litígio, lastreada na indicação de uma escolha racional pela metodologia de resolução de conflitos que apresente a solução de modo mais adequado, breve e eficaz para o problema posto. Tal visão de utilidade do meio de resolução do litígio, que, quando colocada em comparação à jurisdição no modelo tradicional, mostra-se mais bem preparada para ofertar o resultado esperado no menor tempo possível, culminando em natural esvaziamento do papel da jurisdição como arena de proteção aos direitos fundamentais.
Nessa toada, a partir de um panorama de altíssima litigiosidade e de complexa vazão para a resolução dos conflitos pela via tradicional, utilizar os conceitos de Posner sobre a análise das variáveis de se optar pelo litígio tradicional ou pela realização de autocomposição sobre objeto em discussão se torna uma escolha racional e acertada. A racionalidade descrita transmite uma análise sobre a relação de custo e benefício para a escolha, assim como uma relação de alcance de finalidades pelo menos esforço possível (típica de um viés utilitarista), traduzindo a posição da Análise Econômica do Direito a partir da qual a atividade jurisdicional se resume a custos, enquanto envolta em um panorama de outras possibilidades mais acertadas para a resolução do litígio.
Essa mesma análise sobre custo e benefício para a realização de acordos na esfera judicial torna-se sugestiva da análise da própria jurisdição, enquanto envolta em metas a serem alcançadas pelo órgão regulador, no caso brasileiro o Conselho Nacional de Justiça[15], assim como da própria necessidade de se parametrizar decisões para não permitir que haja a quebra do necessário aspecto da previsibilidade decisória no contexto de todo o sistema[16], ou, por outro lado, viabilizar que os gatilhos dos litigantes estejam alertas às possibilidades existentes para determinada ação judicial que podem melhor ser equalizadas a partir da realização de uma autocomposição[17].
Também a partir de Posner, Erik Navarro Wolkart enfatiza que a jurisdição precisa ser visualizada a partir das premissas da Análise Econômica do Direito, na medida em que só há jurisdição porque há necessidade social para sua existência. A partir disto, o princípio da inafastabilidade da jurisdição não pode desprezar o fato de que, diante do contexto de litigiosidade e de conflito existente na sociedade, não como problema, mas como algo inevitável, a jurisdição não pode se furtar a apresentar e utilizar as soluções que equacionem tal problema notório de forma mais adequada.
A partir de tal ponderação, ao invés de simplesmente se alcançar um ideal estéril de pacificação social, se estaria promovendo a redução de custos sociais, considerando que a atividade jurisdicional pressupõe importantes custos, que impactam diretamente na própria maneira em que esta jurisdição é vista perante a sociedade.[18]
A adoção de técnicas para potencializar a celeridade e efetividade, parece conspirar à afirmação de que o neoliberalismo alcança, de forma sedutora, as principais ferramentas de combate à uma doença identificada. No entanto, embora a doença seja comumente atribuída à “crise” do judiciário, se observa perigosa cortina de fumaça lançada sobre o real problema a ser enfrentado: a vulnerabilidade dos direitos em discussão, postos frente a necessidade de se alcançar resultados céleres e demonstrar a eficiência na busca por uma resposta, se tratando os efeitos do problema e não as suas causas.
Em outras palavras, melhor o feito do que o perfeito.
[1] Confira em: <https://www.contraditor.com/verdade-ou-consequencia-o-que-se-extrai-do-neoliberalismo-processual/>
[2] É o texto da Coluna do colega João Carlos Salles de Carvalho, intitulada “Behaviorismo Judicial e os Juízes de Laplace”. Confira em: <https://www.contraditor.com/behaviorismo-judicial-e-os-juizes-de-laplace/>
[3] Como debatido na Coluna do colega Luís Gustavo Reis Mundim, intitulada “A Impossibilidade do Juiz-Antena”. Confira em: < https://www.contraditor.com/a-impossibilidade-do-juiz-antena/>
[4] Como tratado no Documento n. 319 do Banco Mundial: “O propósito do judiciário, em qualquer sociedade é de ordenar as relações sociais (entre entes públicos e privados e indivíduos) e solucionar os conflitos entre estes atores sociais. O setor judiciário na América Latina efetivamente não assegura essas funções, estado de crise que é atualmente percebido por todos os seus usurários – indivíduos e empresários – e seus atores – juízes e advogados. Como resultado, o público em geral e os empresários passam a não acreditar no judiciário, vendo a resolução de conflitos nesta instituição como excessivamente morosa. A percepção de inefetividade por parte dos seus potenciais usuários obsta os seus intentos em acessar a esses serviços, e quando obrigados a utilizá-los acreditam que serão tratados de forma injusta.” (DAKOLIAS, Maria. Documento Técnico n. 319 – O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para reforma. Washington: Banco Mundial, 1996, p. 17.)
[5] Comentando sobre as reformas processuais da primeira fase, ocorridas na década de 1990, Sálvio de Figueiredo Teixeira registra que já àquela época havia um sentimento de frustração que perdurava por 20 anos, sobre a necessidade de se promover modificações no CPC/1973, o que demonstra que tal descontentamento com a legislação datava desde sua promulgação. As alterações almejadas, conforme pontua o autor, buscavam localizar e sanar os “pontos de estrangulamento da prestação jurisdicional”, que, basicamente, se relacionavam à necessidade de se implementar os “objetivos também de agilização e eficiência – efetividade, em suma”, já que, mesmo tendo à época “pouco mais de vinte e cinco anos e bela arquitetura, estava a necessitar, praticamente, apenas de correções que o ajustassem às suas finalidades, dado o divórcio entre o modelo e a realidade.”. (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A Criação e Realização do Direito na Decisão Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 67-69.)
[6] FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, passim.
[7] NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2012, p. 164.
[8] “[…] graças ao uso ideológico do argumento da ‘falta’, cria-se uma necessidade comparativa que só pode ser remediada pela possibilidade única de transferir o Direito da fonte ocidental dominante (seja o Direito alemão ou norte-americano na China, ou a tendência atual de ‘Direito e Economia’, como base da reforma jurídica na América do Sul).” (MATTEI, Ugo; NADER, Laura. Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 121.)
[9] E, continua: “Aspirava-se, cada vez mais, a uma tutela que fosse mais pronta e mais consentânea com uma justa e célere realização ou preservação dos direitos subjetivos violados ou ameaçados; por uma Justiça que fosse amoldável a todos os tipos de conflito jurídico e que estivesse ao alcance de todas as camadas sociais e de todos os titulares de interesses legítimos e relevantes; por uma Justiça, enfim, que assumisse, de maneira concreta e satisfatória, a função de realmente implementar a vontade da lei material, com o menor custo e a maior brevidade possíveis, tudo através de órgãos adequadamente preparados, do ponto de vista técnico, e amplamente confiáveis, do ponto de vista ético.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Insuficiência da reforma das leis processuais. Academia Brasileira de Direito Processual, jun./2004, p. 03.)
[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Insuficiência da reforma das leis processuais. Academia Brasileira de Direito Processual, jun./2004, p. 08.
[11] Além de Humberto Theodoro Júnior, mencionado acima, é preciso trazer o apontamento feito por Dierle Nunes, que relembra a doutrina comumente apresentada pelos juristas que apregoavam a socialização processual, como Cândido Rangel Dinamarco, que promoviam “a defesa de um sadio protagonismo judicial, nos moldes socializadores, mas, muitas vezes, sem perceber a utilização de suas teorizações pelos especialistas neoliberais”. (NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2012, p. 167.)
[12] FREITAS, Helena. Eficiência da Jurisdição. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 127.
[13] BOLZAN DE MORAIS, José Luis; MOURA, Marcelo Oliveira. O neoliberalismo “eficientista” e as transformações da jurisdição. Revista Brasileira de Direito, vol. 13, n. 1, jan./abr. 2017, p. 191.
[14] FREITAS, Helena. Eficiência da Jurisdição. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019, p. 133.
[15] “Na esfera jurisdicional, o estabelecimento de metas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), as quais ‘[…] buscam proporcionar à sociedade serviço mais célere, com maior eficiência e qualidade’, é um claro exemplo de medida que pode fomentar a atuação do viés confirmatório. Ora, se ao juiz é indicado manter uma média de produção mensal de número de sentenças, independentemente da natureza da ação proposta, do direito material envolvido, do contexto e da dificuldade do caso, é evidente que eventual pressa para atingir a meta pode prejudicar a cognição reflexiva, aumentando as chances de ocorrência de decisões enviesadas.” (GOULART, Bianca Bez. Análise Econômica da Litigância: entre o modelo da escolha racional e a economia comportamental, p. 146.)
[16] “Richard Allen Posner, dissertando sobre esse aspecto, assevera que “um sistema legal sem regras seria um sistema sem precedentes”, no sentido de que “a ausência de diretrizes claras quanto à responsabilidade legal tornará difícil a previsão do resultado de um caso”, fator que “[…] provavelmente gerará um maior número de reinvindicações, e cada reinvindicação será dispendiosa”69. Não se pode deixar de mencionar que essa constatação denota, sobremaneira, a importância do atual sistema de precedentes previsto no Código de Processo Civil de 2015, a partir do qual poderá advir uma previsibilidade acerca das resoluções jurisdicionais de determinadas demandas, possibilitando às partes uma efetiva mensuração de suas chances de sucesso na hipótese de ajuizamento da ação.” (GOULART, Bianca Bez. Análise Econômica da Litigância: entre o modelo da escolha racional e a economia comportamental, p. 44-45.)
[17] GOULART, Bianca Bez. Análise Econômica da Litigância: entre o modelo da escolha racional e a economia comportamental, p. 169.
[18] “Em outras palavras: os enormes riscos e custos sociais decorrentes de uma sociedade em que a justiça é feita com as próprias mãos restam reduzidos pela existência de aparato público (e, mais recentemente, privado) de prestação da atividade jurisdicional. Dado que esse aparato existe, mas também que possui seus próprios custos sociais (financeiros e não financeiros), todos os seus objetivos (escopos) devem ser agregados de modo a reduzir esses custos. […] Ocorre que, como vimos, a Justiça (Poder Judiciário), enquanto conjunto de órgãos destinado ao exercício da atividade jurisdicional, é um bem comum e, como todo bem comum, corre o risco de ser sobreutilizado, gerando o cenário de tragédia já estudado. Quando isso ocorre, o custo social de utilização da justiça sobe demasiadamente, significando basicamente que: (i) o sistema constitucionalmente garantido torna-se lento e ineficiente, como uma avenida congestionada por veículos que não saem do lugar; (ii) como esse sistema é subsidiado por tributos, é a sociedade quem suporta esses custos. Esse fenômeno decorre da coletivização das externalidades negativas da utilização exagerada da máquina jurisdicional, porque, ainda que os processos durem anos, as custas processuais não se alteram, elevando o subsídio financeiro social, além do próprio congestionamento e ineficiência das vias jurisdicionais. Em resumo, a ineficiência do sistema recai simultaneamente sobre as partes e sobre a sociedade. As partes sofrem porque a justiça deixa de resolver a crise do direito por elas trazida. A sociedade também padece porque arca com os custos sociais da ineficiência. Note-se, e isso é muito importante, que esses custos não se limitam ao subsídio social financeiro de custeio da máquina da justiça. É que, a partir do momento em que há a percepção social de que a justiça não funciona, as leis começam a ser descumpridas pelas pessoas, gerando danos de toda sorte. Nesse momento, que é o atual momento brasileiro, ocorre a abolição de fato da garantia da inafastabilidade da jurisdição. Uma abolição que, por ser tácita, é pouco perceptível e, por isso mesmo, muito mais grave do que uma violação expressa. É como uma doença grave, quase assintomática, cujas primeiras dores exsurgem pouco antes da morte do paciente. Ao agrupar os escopos da jurisdição no objetivo de diminuição dos custos sociais, o que se quer é desnudar e corrigir essa surda abolição, permitindo que a justiça possa voltar a funcionar razoavelmente, julgando uma quantidade ótima de processos.” (WOLKART, Erik Navarro. Análise Econômica e Comportamental do Processo Civil: como promover a cooperação para enfrentar a tragédia da Justiça no processo civil brasileiro, p. 293-294.) (Grifos do original)
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