Com as discussões acerca de uma aproximação entre common law e civil law e do uso de precedentes no direito processual brasileiro, principalmente quando da elaboração e posterior promulgação do CPC/2015, a dogmática tradicional passou a defender que no Brasil os Tribunais Superiores – STF e STJ -, seriam Cortes Supremas.
Os principais defensores desse modelo, os Professores Daniel Mitidiero[1], Luiz Guilherme Marinoni[2] e Hermes Zanetti Jr.[3], em suma, defendem que o escopo das Cortes Supremas é o de orientar a aplicação do Direito a partir da “justa interpretação da ordem jurídica, sendo o caso concreto apenas um pretexto para que essa possa formar precedentes”[4]. O caso concreto seria, então, apenas um mecanismo para a Corte Suprema criar um precedente para vincular a sociedade e o judiciário, e se tornar fonte do direito.[5]
As Cortes Supremas se tornam fator de viabilidade da outorga de interpretação prospectiva e de unidade ao direito, motivo pelo qual a figura do precedente vinculante surge como solução a essa problemática da indeterminação do direito. Para Mitidiero, a função das Cortes Supremas, únicas capazes de criar precedentes obrigatórios, seria exercida pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, com a responsabilidade de evitar a dispersão do sistema jurídico e guiar a interpretação de juízes.[6]
Desse modo, a autoridade do precedente passaria a estar no sentido dado ao direito pelo STF e STJ, ou seja, “a autoridade do precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta”. [7]
É o que aponta Daniel Mitidiero em recente obra:
Exercendo função interpretativa, a sua atuação é proativa. Mais do que julgar o caso concreto, a sua tarefa é outorgar significado ao direito, procurando guia a maneira pela qual deve ser interpretado no futuro. O caso serve como pretexto: examinando-o, a corte tem condições de definir a partir de um caso o significado que deve ser observado para a solução de todos os casos idênticos e semelhantes, promovendo por essa via os princípios da segurança jurídica, liberdade e igualdade. O caso concreto, portanto, é apenas um meio para viabilizar o alcance do seu fim – interpretar o direito.[8]
Desse modo, defende o jurista gaúcho que a noção de precedente seria distinta da noção de decisão e que, em razão dessa indeterminação interpretativa do direito, “o precedente é o próprio direito devidamente interpretado pelas Cortes Supremas a partir de determinado caso”.[9]
Na mesma linha, Luiz Guilherme Marinoni aponta que as decisões das Cortes Supremas orientam a vida social, guiam as decisões de juízes e tribunais, desenvolvem o direito ao lado do legislativo e, por isso, devem atribuir o sentido da lei por meio de precedentes.[10] Para Marinoni, as Cortes Supremas devem dar completude à atividade legislativa:
Como não resta mais qualquer dúvida de que o intérprete pode, a partir de atividades-interpretação legítimas e razoáveis, retirar mais de uma norma de um só texto legal, surge por mera consequência lógica a necessidade de conferir às Cortes de vértice a função de definir o significado atribuível à lei, sem a qual, aliás, a atividade do legislador jamais ganharia completude. Essa função, como é fácil perceber, guarda relação com a necessidade de se ter uma ordem jurídica coerente e com o respeito aos espaços de liberdade, à distribuição igualitária do direito e à segurança jurídica. É que o direito mudou de lugar; abandonou o texto legal – em que, na verdade, nunca se acomodou plenamente – e passou a ocupar o lugar das decisões das Cortes Supremas. Assim, essas, por mera consequência lógica, passaram a representar os critérios de orientação da sociedade e de solução dos casos conflitivos, dando origem ao que se chama precedente.[11]
Logo, do mesmo modo que Mitidiero, a indeterminação do direito seria ajustada pela formação de precedentes obrigatórios emanados pelas Cortes Supremas, as quais trariam unidade interpretativa ao direito, de modo a guiar as ações da sociedade e reduzir as incertezas do futuro.
Por fim, Hermes Zaneti Jr. defende que um ordenamento jurídico que reconheça que os Tribunais Superiores possuem um papel de Cortes Supremas, “como tribunais de vértice” é que poderá “desenvolver uma teoria adequada dos precedentes apta a atingir seus objetivos básicos (racionalidade, confiabilidade, segurança jurídica, certeza e efetividade) e suas características essenciais (universalidade, normatividade, vinculatividade, estabilidade horizontal e vertical)”.[12]
Nas palavras do autor:
As cortes supremas se diferenciam das cortes superiores por uma série de razões. São características das cortes supremas, cortes de interpretação e precedentes, a função proativa, a nomofilaquia recursal e a unidade da interpretação do direito através dos precedentes, a igualdade perante o direito e a segurança jurídica como cognoscibilidade normativa, com eficácia para o futuro, o recurso é compreendido como ius constitutionis. [13]
O que se percebe é que os três autores mencionados preconizam uma teoria (ideologia) dos precedentes atrelada a um modelo em que os Tribunais Superiores devam atuar como Cortes Supremas, sendo estas as responsáveis por interpretar a legislação infraconstitucional e a Constituição pela via de seus precedentes prospectivos, que irão reduzir as incertezas do Direito e guiar toda a sociedade pelas suas decisões.
Apesar de em diversas oportunidades[14] já termos realizado críticas ao modelo das Cortes Supremas com o apontamento de vários paradoxos, o que também é feito por diversos outros autores da literatura jurídica[15], ainda é crucial reforçamos algumas aporias (falhas teóricas) que deixam clara a ausência de compatibilidade das Cortes Supremas com a constitucionalidade democrática, até mesmo porque já se tem o impacto de tal perspectiva em decisões judiciais.
A primeira aporia a ser apontada é a de que os autores precedentalistas olvidam que, no Brasil, a função dos Tribunais Superiores não é a mesma das Cortes Supremas que ora defendem. Isso porque, STF e STJ se tratam de tribunais recursais, o que se infere da leitura dos artigos 102 e 105 da Constituição de 1988. Ou seja, não possuem papel de criar o direito a partir de sua interpretação para formação de precedentes-normas prospectivos.
É o que leciona Rosemiro Pereira Leal:
Do exposto e em se ressaltando que o Brasil não tem ‘Supremas Cortes’, mas tribunais recursais, uma vez que nossos STF e STJ não podem, em paradigma de Estado Democrático (Estado não Dogmático), atuar pela judicialização da política na qualidade de guardiães míticos (tutores, mentores) de um sacratíssimo livro constitucional brasileiro, como apregoam os seus próprios ministros em sua excelsa e estranha nomenclatura, o instituto processual do precedente adotado pelo §2º do art. 926 do CPC/2015 há de ser dimensionado (semanticamente demarcado) a partir da intrassignificatividade normativa posta pelo caput do art. 926 e seu §1º a estabelecer o seguinte e novo roteiro configurativo da formação e uniformização da jurisprudência no Brasil a fim de, reduzindo seus erros e fracassos históricos, torná-la ‘estável, íntegra e coerente’ […] [16]
Uma segunda aporia seria o fato de que a interpretação dada pelas Cortes Supremas pela via do precedente prevaleceria sobre o sentido normativo da lei e da Constituição. Ou seja, os precedentes emanados pelas Cortes Supremas é que dariam significado à Constituição e às leis. Tem-se, então, uma permissão das Cortes Supremas para manipular o sentido normativo, o que se torna uma das principais técnicas de dominação utilizadas, conforme expõe Edward Lopes:
Analisados, um a um, todos os modos de dominação que o homem inventou ao longo dos séculos para relacionar-se com o seu próximo, nenhum é mais eficiente do que o da manipulação dos sentidos. Aquele que manipula os sentidos do discurso, transforma-se no árbitro todo-poderoso da comunidade para a qual define o que venha a ser valor e antivalor; é ele quem assinala os objetivos a serem perseguidos pelo grupo, dita as regras de comportamento que hão de dirigir a ação singular dos indivíduos na tentativa de realização de seus valores, pune e recompensa. Pois como os mitos de sempre demonstraram, só o que sabe quer, só o que sabe pode, só o que sabe faz.[17]
Assim, questionamos, seriam as Cortes Supremas e seus precedentes infalíveis? Aos sujeitos processuais seria defeso a interpretação legal e constitucional? Como se daria o controle da interpretação das Cortes Supremas? E se a interpretação estivesse totalmente equivocada? E se o sentido da lei for distinto do sentido emanado pelo precedente, poderia a Corte Suprema criar o direito contra legem? [18]
A terceira aporia que apontaremos é o fato de que esse modelo apenas mantém a anacrônica perspectiva de que o processo seria um instrumento de uma jurisdição salvífica de todos problemas e anseios sociais. Nesse sentido, como acertadamente aponta Lincoln Mattos Magalhães, mesmo que a atuação das Cortes Supremas amenizasse a dispersão jurisprudencial, “tal solução amesquinharia (novamente) o processo à ociosa condição de um instrumento para a obtenção autoritária de padrões decisórios fundados na razão mística e indevassável de algumas poucas e privilegiadas inteligências (nesse caso, os membros dos tribunais superiores”.[19]
Percebe-se, então, que há um enfoque antidemocrático na perspectiva das Cortes Supremas, visto que a atribuição exclusiva às Cortes Supremas da fixação do sentido normativo renuncia qualquer abertura interpretativa pelos cidadãos (hermenêutica isomênica), ponto este fundamental para a concretização do Estado de Direito Democrático.[20]
Como quarta aporia, podemos perceber que a proposta das Cortes Supremas utiliza da lide em julgamento como mera justificativa para a criação de precedentes. No entanto, não é possível “o aparte do caso concreto”, vez que se confeririam “superpoderes à padronização pelos Tribunais Superiores, sob enfoque vertical, “de cima para baixo”, ‘transcendentais’”.[21]
Ora, o precedente não pode desgarrar do conjunto fático-jurídico da lide em julgamento, vez que dependente dele para sua existência. Desse modo, é inócua a diferenciação feita por Mitidiero entre decisão e precedente, visto que, na sua perspectiva, o que ocorreria seria uma construção do precedente desacoplada dos direitos e garantias processuais-fundamentais das partes. Nessa esteira, já apontamos a debilidade dessa questão em coautoria com Júlio César Rossi:
A debilidade ocorre, pois, ao contrário do que sustenta o renomado autor, a formação do precedente deve partir do julgamento da lide, e jamais servir como mero pretexto para a criação de provimentos prospectivos (precedentes-relógios), já que o padrão decisório se desprenderia do conjunto fático-jurídico de que se originou, afinal, conforme assevera Streck, o caso concreto “é a única razão de ser de haver tribunais”.
Em outros termos, o precedente é construído a partir de uma lide a ser conhecida, apreciada e julgada por meio de uma decisão, motivo pelo qual a diferenciação realizada pelo prof. Mitidiero gera a estruturação de um provimento vinculante como se fora um “edifício de ponta cabeça”, distorcendo e afastando o cabimento da reclamação.
Tanto é assim que, ao julgar, p. ex., um recurso especial repetitivo, o STJ, por óbvio, aprecia a lide (= caso concreto) em que se originou referido padrão decisório no mesmo provimento vinculante (= acórdão).[22]
A quinta falha teórica que iremos apontar está no alerta feito por Lenio Streck, no sentido de que é extremamente difícil se alcançar as Cortes Supremas – inclusive para revisão de seus julgados -, vez que “ao lado da doutrina de precedentes, vem junto um rígido sistema de filtros recursais, a impedir que as Cortes de Precedentes sejam sujeitas ao constrangimento epistemológico de corrigirem os seus próprios erros”.[23]
Dessa maneira, a impossibilidade de revisão dos precedentes emanados por Cortes Supremas torna o sistema rígido e petrifica o direito, pela criação de precedentes-relógios que “buscam uma estabilidade ad aeternum que fecha a possibilidade de construção, interpretação e fiscalização dos pronunciamentos vinculantes a serem formados nos tribunais”.[24]
Como exemplo, podemos citar a “nova” jurisprudência defensiva do Superior Tribunal de Justiça[25] e a recente aprovação no Senado da “PEC da Relevância” para a exigência do requisito da relevância da matéria em sede de Recurso Especial[26], que “traz em si uma busca por eficiência meramente quantitativa, que olvida não só a legitimidade democrática das decisões, mas também a real função constitucional de tais tribunais de superposição, a qual não se presta à criação de teses gerais, abstratas e ininterpretáveis à artificial-estéril redução do número de processos”.[27]
Os vazios teóricos e os paradoxos do modelo preconizado por Mitidiero, Marinoni e Zaneti Jr. não se limitam aos aqui apontados, contudo, é possível concluirmos que a tese das Cortes Supremas não tem sustentabilidade jurídica no Brasil à luz do marco teórico implementado pela Constituição de 1988, vez que não se compatibiliza com a processualidade democrática e com o controle democrático pela via do devido processo.
Para a implantação de uma teoria processual dos precedentes, não se pode prevalecer o primado da jurisdição[28], pois deve ser conjecturada a partir da legitimidade democrática[29] pela via dos direitos e garantias fundamentais do cidadão assegurados constitucionalmente desde o plano instituinte da normatividade.
[1] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores como cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016; MITIDIERO, Daniel. Reclamação nas Cortes Supremas: entre a autoridade da decisão e a eficácia do precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020; MITIDIERO, Daniel. Superação para frente e modulação de efeitos: precedente e controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
[2] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
[3] ZANETI JUNIOR, Hermes. Cortes Supremas e Interpretação do direito. In: GALLOTTI, Isabel. et all. O Papel da jurisprudência do STJ. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
[4] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores como cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente, cit., p. 55.
[5] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores como cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente, cit.
[6] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, cit.
[7] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação, cit., p. 77.
[8] MITIDIERO, Daniel. Superação para frente e modulação de efeitos: precedente e controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 17.
[9] MITIDIERO, Daniel. Reclamação nas Cortes Supremas: entre a autoridade da decisão e a eficácia do precedente, cit., p. 48.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC, cit.
[11] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC., cit., p. 94.
[12] ZANETI JUNIOR, Hermes. Cortes Supremas e Interpretação do direito, cit., p.178.
[13] ZANETI, JÚNIOR. Hermes. Cortes Supremas e Interpretação do direito, cit., p.178.
[14] MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Precedentes: da vinculação à democratização. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018; MUNDIM, Luís Gustavo Reis. O antagonismo entre a ética dos precedentes e o Estado Democrático de Direito. Revista eletrônica de direito processual – REDP. Rio de Janeiro, ano 13, v.20, n. 01, jan./abr. 2019, p. 315-340. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/31568/29253>. MUNDIM, Luís Gustavo Reis; OLIVEIRA, Alexandre Varela de. Cortes supremas e a herança bülowiana na jurisprudencialização do direito. Revista eletrônica de direito processual – REDP. Rio de Janeiro, ano 13, v.20, n. 03, set./dez. 2019, p. 293-322. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/40557/30560>. MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Precedentes: entre nuvens e relógios. Revista Meritum, Belo Horizonte, vol. 15, n. 1, p. 118-146, jan./abr. 2020. Disponível em: http://www.fumec.br/revistas/meritum/article/view/7759. Também fizemos crítica em coautoria com Júlio César Rossi: ROSSI, Júlio César; MUNDIM, Luís Gustavo Reis. O “estado da arte” da Reclamação no STF e no STJ: o gato de Schrödinger está vivo-morto?. Revista eletrônica de direito processual – REDP. Rio de Janeiro, ano 15, v.22, n. 03, set./dez. 2021, p. 523-540. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/59868/39102 ROSSI, Júlio César; MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Reclamação e cortes supremas: contrapontos às teses do professor Daniel Mitidiero. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 29, n. 113, p. 199-217, jan./mar. 2021.
[15] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e garantia. Londrina: Thoth, 2021, v.01; FARIA, Gustavo de Castro. Jurisprudencialização do direito: reflexões no contexto da processualidade democrática. Belo Horizonte: Arraes, 2012; FREITAS, Gabriela Oliveira. A perpetuação dogmática na metodologia de precedentes judiciais. In: LÔBO, Edilene; OMMATI, José Emílio Medauar. Processo eleitoral e Estado de Direito: diálogos sobre democracia e política. Coleção Teoria Crítica do Direito. Belo Horizonte: Conhecimento, 2019, p. 151-163. v. 8. GRESTA, Roberta Maia. Segurança jurídica: o edifício de ponta-cabeça arquitetado na Exposição de Motivos do Projeto do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. XXI Encontro Nacional do CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito, 2012, Uberlândia, 2012, p. 12.635-12.652. LEAL, Rosemiro Pereira. A questão dos precedentes e o devido processo. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 295 – 313, abr./ju.2017. MAGALHÃES, Lincoln Mattos. O processo democrático em xeque: a jurisprudencialização do Direito no CPC de 2015. Belo Horizonte: Dialética, 2020. PEREIRA, João Sérgio dos Santos Soares. A padronização decisória na era da inteligência artificial: uma possível leitura hermenêutica e da autonomia do direito. Belo Horizonte: Caso do Direito, 2021. ROSSI, Júlio César. Precedente à brasileira: a jurisprudência vinculante no CPC e no novo CPC. São Paulo: Atlas, 2015; SOARES, Carlos Henrique. Paradoxos dos precedentes judiciais. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 25, n. 100, p. 55-83, out./dez. 2017. SOUSA, Lorena Ribeiro de Carvalho. O dever de fundamentação no Código de Processo Civil de 2015. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019. STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. Salvador: JusPodivm, 2018. VIANA, Aurélio; NUNES, Dierle. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
[16] LEAL, Rosemiro Pereira. A questão dos precedentes e o devido processo, cit., p. 306-307.
[17] LOPES, Edward. Discurso, texto e significação: uma teoria do interpretante. São Paulo: Cultrix, 1978, p. 04.
[18] Com questionamentos semelhantes: STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015, cit. Ainda, vale citar o apontamento realizado por Eduardo José da Fonseca Costa: “Radicalizada essa subjetividade transcendental às últimas consequências, os tribunais superiores julgariam de um jeito solipsista, sem uma maneira de proceder disciplinada do pensamento, à margem de qualquer transparência metódica. Noutras palavras, trabalhariam imunes a um controle objetivo-racional da marcha que os leva do texto normativo à norma jurídica. Mais: eles encerrariam não só as condições de possibilidade de conhecimento do direito [“o direito somente pode ser conhecido em seu momento conflitivo-judicial”], mas seriam a própria condição de possibilidade do direito [“o direito é o que os tribunais dizem que ele é”]. Todo o direito seria resolvido no interior dos tribunais, como se eles fossem o próprio mundo do direito; só a partir deles se discutiriam autenticamente os problemas da juridicidade”. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e garantia, cit., p.21 e 22.
[19] MAGALHÃES, Lincoln Mattos. O processo democrático em xeque: a jurisprudencialização do Direito no CPC de 2015, cit., p.177.
[20] MAGALHÃES, Lincoln Mattos. O processo democrático em xeque: a jurisprudencialização do Direito no CPC de 2015, cit., p.176.
[21] PEREIRA, João Sérgio dos Santos Soares. A padronização decisória na era da inteligência artificial: uma possível leitura hermenêutica e da autonomia do direito, cit., p. 240 e 241.
[22] ROSSI, Júlio César; MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Reclamação e cortes supremas: contrapontos às teses do professor Daniel Mitidiero, cit., p. 206,
[23] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015, cit., p. 75.
[24] MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Precedentes: entre nuvens e relógios, cit., p.142. Em sentido semelhante é a acertada crítica de Júlio César Rossi de que a jurisprudencialização do direito cria “uma situação de amplo, irrestrito e perigoso poder à jurisprudência vinculante em detrimento da lei (lato sensu). Essa jurisprudência que se autorreferencia na medida em que as decisões não mais indicam quaisquer dispositivos legal ou constitucional, mas apenas se retroalimentam da própria jurisprudência (normalmente ementas), muitas vezes que sequer conexão ou referência às hipóteses tratadas no caso em discussão”. ROSSI, Júlio César. Precedente à brasileira: a jurisprudência vinculante no CPC e no novo CPC, cit., p. 338.
[25] RABELO, Júlia Gomide Antunes; MUNDIM, Luís Gustavo Reis; PAOLIELLO, Pedro Henrique Lacerda. Os perigos da nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: ALVES, Lucélia et all. 4 anos de vigência do Código de Processo de 2015. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p. 341-368.
[26] Sobre o tema: STRECK, Lenio Luiz. O que restará do recurso especial se aprovada a PEC da Relevância? Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-out-21/senso-incomum-restara-recurso-especial-aprovada-pec-relevancia.
[27] ROSSI, Júlio César; MUNDIM, Luís Gustavo Reis. Reclamação e cortes supremas: contrapontos às teses do professor Daniel Mitidiero, cit., p. 214-215.
[28] LEAL, Rosemiro Pereira. A questão dos precedentes e o devido processo, cit., p. 305.
[29] Sobre a necessidade de se conjecturar o processo pela legitimidade democrática, conferir: TORRES, Tiago Henrique. Pensando a legitimidade decisória a partir do processo. Contraditor: o debate em primeiro lugar. Disponível em: https://www.contraditor.com/pensando-a-legitimidade-decisoria-a-partir-do-processo/
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