PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

1 Introdução[1]

No filme Negação (2016) há uma cena na qual os advogados da ré têm acesso a um grande número de elementos probatórios de que dispõe o autor da demanda. Em outro filme, O Preço da Verdade (2019), igualmente, após expressar a intenção de ajuizar uma ação, o advogado da parte autora obtém, antes do ajuizamento da ação em face de uma grande empresa de produtos químicos, uma miríade de documentos para que possa analisar a pertinência de eventual demanda.

A menção às cenas desses dois filmes que retratam histórias reais – o primeiro, ambientado na Inglaterra; o segundo, nos Estados Unidos – traz à tona os institutos da disclosure e da discovery, uma forma de acesso a elementos probatórios ainda incomum no âmbito do processo brasileiro. Observe-se, ademais, que diversos outros países conhecem institutos semelhantes[2].

Atento a essas experiências e incorporando propostas doutrinárias[3], o ordenamento processual brasileiro prevê técnicas que assemelham, grosso modo, a esses modelos. Refiro-me à produção antecipada da prova, que consiste na produção de elementos probatórios antes do momento “normalmente” fixado no curso de um procedimento; na realidade, antes até do surgimento do processo.

2 As alterações realizadas pelo CPC de 2015 e sua aplicabilidade no processo do trabalho

É conhecida a relação entre o direito de ação e a atividade probatória[4], pois, afinal, seria uma promessa vazia admitir o acesso ao Judiciário sem a disponibilização de meios pelos quais a pessoa possa atuar efetivamente na defesa de seu interesse para a influência da outra parte e do órgão jurisdicional. Daí, a busca de meios, instrumentos e técnicas adequados a uma eficaz atuação da pretensão corresponde a uma das formas de legitimação da intervenção do poder estatal na esfera jurídica das pessoas, no caso, dos litigantes.

Tradicionalmente, os elementos probatórios são produzidos no curso da relação processual, ao formular a pretensão a determinado bem da vida, em fases determinadas. A despeito disso, admite-se a possibilidade de antecipação desse momento caso haja risco de perda do elemento probatório oral, por idade avançada ou doença grave, inicialmente, da testemunha (CPC/39, art. 250), depois, também da parte (CPC/73, art. 846).

O CPC de 2015 segue idêntica linha ampliativa para admitir, agora, a antecipação de outros elementos probatórios, não apenas orais (art. 381, I).

Mas a ampliação mais radical empreendida pelo CPC de 2015 foi a mudança de perspectiva a orientar a antecipação probatória. Com efeito, esse Código admitiu a antecipação quando (a) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito ou (b) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Busca-se, assim como em modelos processuais de outros países, trazer para uma fase anterior à tradicional o contato com os elementos probatórios.

Observe-se que essas alterações são inteiramente aplicáveis ao processo do trabalho, pois atendem ao filtro binário estabelecido no art. 769 da CLT: há omissão nos textos legais e, ademais, verifica-se inteira compatibilidade com a ideologia que inspira este ramo jurídico.

Deste modo, embora subsista a hipótese de preservação dos elementos probatórios, o CPC atual pugnou-se pela adoção de uma perspectiva que busca retirar o conflito do centro das atenções do Judiciário, perspectiva que foi, igualmente, adotada na Lei nº 13.467/2017 (ainda que, nesta, a adoção de medidas nesse sentido tenha outro móvel, a supressão de direitos dos trabalhadores).

De fato, o processo contemporâneo orienta-se em reconhecer às pessoas um empoderamento, incentivando a adoção de mecanismos de definição adequada dos seus interesses, como se verifica, por exemplo, no incentivo à mediação e autocomposição, com a busca de soluções consensuais, como estabelecem os parágrafos 2º e 3º do art. 3º do CPC[5]. A via consensual é, por via de regra, uma formas mais recomendadas de solução dos litígios, pois, construída pelas partes, amaina o espírito belicoso, ensejando uma pacificação não apenas jurídica (que ocorre quando oriunda do Judiciário), mas também social e psicológica.

Registra-se que a primeira hipótese, como se observa na redação legal, consiste na obtenção de elementos que permitam à pessoa, a partir de dados mais concretos sobre os respectivos interesses, chegar à conciliação. Assim, procura afastar a aleatoriedade que haveria se não fosse tal conhecimento, oportunizando que as partes identifiquem as vantagens e as desvantagens em uma eventual conciliação. Aliás, a conciliação é um dos alicerces da Justiça do Trabalho (art. 764, CLT), não se afigurando possível seja refratária a um procedimento que visa, dentre as suas finalidades, atender a esse desiderato.

Assim, há um enorme potencial do uso da técnica de antecipação da prova como caminho para se chegar à técnica autocompositiva dos litígios. De fato, relatos de pesquisas indicam que em 60% dos casos em que se adotam os preactions protocols no sistema inglês são resolvidos por meios autocompositivos[6], revelando ainda, segundo o American Bureau of Justice, que no ano de 2006 cerca de 95 a 98% dos casos civis foram solucionados da mesma forma[7].

Mas, não apenas para eventualmente viabilizar a solução consensual se presta a produção antecipada da prova. Pode ela oferecer elementos para que o interessado defina sobre a pertinência ou não do ajuizamento de uma ação trabalhista, ponderando sobre os elementos probatórios de que dispõe. O conhecimento dos fatos e das provas de que dispõe é, reconhecidamente, um fator para o exercício de pretensões, afastando-se postulações temerárias decorrentes apenas da ignorância, além de ter o condão de propiciar o efetivo exercício do direito de ação. Essa perspectiva, aliás, caminha no sentido de concretizar o princípio constitucional da segurança jurídica, sob o prisma da cognoscibilidade, que exige o conhecimento não apenas em relação às normas como também a dados contratuais e documentais[8].

De fato, o exercício do direito de ação não deve ser compreendido como mero acesso ao Judiciário pelo ajuizamento de uma demanda. Essa concepção formal é insuficiente. Há necessidade de que ao exercitar o direito de ação, a parte o faça ciente dos riscos, mas também consciente das reais e concretas perspectivas de sucesso.

Daí que a identificação dos elementos probatórios consiste em um mecanismo de filtragem conferido ao interessado, oportunizando-lhe meios que evitem a não formulação de demandas frívolas, aquelas com baixa probabilidade de êxito, porque desguarnecidas de um mínimo lastro fático. Assim, nessa linha de raciocínio, o conhecimento que o interessado adquire sobre os fatos e a calculabilidade (outra manifestação da segurança jurídica) de êxito ou derrota são fatores presentes na orientação legislativa que autoriza a produção antecipada da prova.

Observe-se, ademais, que esse desiderato de descoberta ocorre sob duas perspectivas: (a) objetiva, pela qual o interessado obtém o conhecimento acerca dos fatos que dão suporte a determinada compreensão jurídica, e (b), subjetiva, pela obtenção de dados que permitem identificar em face de quem a futura ação pode ser ajuizada, evitando-se o ajuizamento em face de pessoas que não guardam pertinência com a lide[9].

Assim, a obtenção dos elementos probatórios tem um enorme potencial profilático por viabilizar a formulação de pretensões escoradas em seguros dados fáticos.

Aliás, esses aspectos parecem ser ainda mais potencializados quando se observa que a Lei nº 13.467/2017 instaurou um regime sucumbencial draconiano ao estabelecer a retenção dos créditos da parte reclamante para fazer face a honorários advocatícios e periciais, independentemente do valor que lhe seja reconhecido. É certo que essa previsão legal olvida a promessa constitucional de gratuidade da justiça, que deve ser afastada apenas quando a parte obtém, no processo, recursos suficientes para superar a situação de hipossuficiência que lhe atinge. Há, sob tal regime, uma típica “espada de Dâmocles” sobre os litigantes no processo do trabalho, pois podem, ainda que logrem êxito em parte da pretensão, ser condenados ao pagamento de alguma parcela inerente ao regime financeiro processual. Esta constatação realça ainda mais o caráter instrumental da produção antecipada da prova.

3 Refutando alguns dos argumentos utilizados por decisões refratárias

A despeito desses aspectos que justificam uma mais frequente utilização do procedimento de produção antecipada da prova no processo do trabalho, tem-se verificado uma certa timidez por parte dos advogados no seu uso, talvez em razão das respostas que o Judiciário apresenta. De fato, uma pesquisa nas páginas de diversos tribunais regionais do trabalho permite identificar decisões com vários argumentos[10]: (a) “É incabível ação cautelar para produção antecipada de prova pericial se esta pode ser produzida na ação principal que a reclamante pretende propor para postular”; (b) “o processo autônomo de produção antecipada de prova depende da demonstração pelo requerente sobre a imperiosa necessidade de que a realização do procedimento ocorra antes do ajuizamento da ação, sob pena de esta especializada tornar-se verdadeiro órgão consultivo”; (c) “Se a parte não comprova a necessidade de antecipação da produção da prova documental, que poderia ser por ela mesma obtida, há que ser indeferida a petição inicial”; etc.

Como se percebe, essas manifestações, e outras que seguem idênticas esteiras, decorrem de uma concepção de processo ultrapassada pelo advento da nova legislação, que, expressamente, ampliou o espaço de admissibilidade da antecipação da prova, não mais confinada ao universo da cautelaridade (que, agora, restringe-se a uma das hipóteses contempladas no texto normativo).

Há se atentar que o interesse processual na antecipação da produção antecipada da prova não se vincula a uma necessidade de obtenção dos elementos probatórios, mas sim à potencialidade do seu eventual uso, seja para viabilizar uma conciliação, seja como orientação acerca do ajuizamento da demanda trabalhista, permitindo ao interessado analisar não apenas os elementos obtidos e os riscos existentes, como também ponderar sobre os custos financeiros do ajuizamento dessa ação.

Outro argumento de difícil compreensão reside no suposto de que o Judiciário passaria a ser um órgão consultivo. Efetivamente, o Judiciário não é um órgão consultivo[11]. Todavia, a antecipação da produção da prova não tem o condão de atribuir-lhe tal tarefa, ao contrário, busca fornecer ao interessado elementos concretos para individualizar a sua posição jurídica. Ou seja, por esse procedimento, não se realiza mera consulta, tampouco se vincula a interesses meramente acadêmicos, abstratos ou especulativos[12], antes procura trazer elementos fáticos que têm o condão de oferecer elementos sobre como a pessoa deve portar-se em face de uma indefinição na sua esfera jurídica.

Na realidade, as manifestações pretorianas restritivas incorrem em típica jurisprudência defensiva, postura do tribunal em identificar restrições não previstas na legislação que impedem o day of court. Enquanto são identificadas manifestações nesse sentido, deixa-se de buscar o aperfeiçoamento do instituto, escassamente regulado pela legislação, ao não disciplinar o seu regime financeiro, ao não contemplar vedação à fishing expedition etc., preocupações que deveriam orientar o jurista.

É possível concluir que a produção antecipada da prova concretiza a segurança de orientação, uma vez que permite a antecipação de alternativas comportamentais e interpretativas, em uma ideia de calculabilidade, que consiste na “capacidade de o cidadão prever, em grande medida, os limites da intervenção do Poder Público sobre os atos que pratica”[13], ou, como afirma Giamarco Gometz, a capacidade que o indivíduo tem em prever as consequências do seu próprio comportamento futuro[14].

[1]    O presente será dividido em dois textos. No primeiro abordar-se-á a admissibilidade da produção antecipada da prova no processo do trabalho, ao passo que o segundo serão analisados aspectos envolvendo o procedimento. As referências bibliográficas serão apresentadas na parte 2.

[2]    Como mencionam Daniel Colnado e Francisco Laux (2018, p. 139).

[3]    P. ex.: Daniel Amorim Assumpção Neves, 2008; Flávio Luiz Yarshell, 2009.

[4]    Nesse sentido, Eduardo Cambi. 2001.

[5]    CPC. Art. 3º. […].  § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[6]    Dados apresentados por Susana Amaral Silveira (citada por Daniel Colnago e Francisco de Mesquita Laux). p. 142

[7]    Citado por Marco Félix Jobim e Rafael Caselli Pereira (p. 371)

[8]    DUARTE, 2020, p. 39-40.

[9]    PISSINATI; DUARTE, 2018, p. 68.

[10]  Contrariando a técnica, que exige a precisão dos dados processuais, deixa-se de transcrever as decisões para não haver uma pessoalização, até porque a finalidade do presente texto é, unicamente, destacar algumas restrições criadas pela jurisprudência não apenas sem amparo legal, mas sobretudo em contrariedade à ideia que moveu a alteração legislativa.

[11]  A despeito dessa afirmação, identifica-se tal função, por exemplo, no art. 23, XII, do Código Eleitoral, que confere tal atribuição ao TSE.

[12]  Nesse sentido, GONÇALVES, 2020, p. 582-591.

[13]       ÁVILA, 2016, p. 144.

[14]   GOMETZ, Giamarco. 2012.

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