81. JULGAMENTO AMPLIADO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Júlio César Rossi[1]

Evie Nogueira e Malafaia[2] 

O contrário é convergente e dos divergentes nasce a mais bela harmonia, e tudo segundo a discórdia

(Sobre a natureza, fragmento 8)

Heráclito 

–  I –

Recentemente, em 25 de agosto de 2020, o Superior Tribunal de Justiça, a partir do entendimento esposado pela Terceira Turma, conferiu parcial provimento ao REsp nº 1.833.497/TO para determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para que esse promovesse o julgamento ampliado de que trata o art. 942 do Código de Processo Civil em sede de embargos de declaração.

A ementa do acórdão restou assim vertida:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA SEGUNDA INSTÂNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. TÉCNICA DE JULGAMENTO AMPLIADO. APELAÇÃO PROVIDA POR UNANIMIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS POR MAIORIA. VOTO VENCIDO QUE ALTERA O RESULTADO INICIAL DA APELAÇÃO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DA MAIORIA QUALIFICADA. EFEITO INTEGRATIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A controvérsia recursal cinge-se a decidir sobre: i) a nulidade do julgamento da apelação por ausência de intimação prévia do Ministério Público; ii) a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional; e iii) a necessidade de ampliação do quórum do órgão julgador (art. 942 do CPC/2015) quando os embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação são julgados por maioria, possuindo o voto vencido o condão de alterar o resultado inicial da apelação.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a ausência de intimação do Ministério Público, quando necessária sua intervenção, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo para as partes ou para a apuração da verdade substancial da controvérsia.
3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamento o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015.
4. A técnica de julgamento ampliado possui a finalidade de formação de uma maioria qualificada, pressupondo, na apelação, tão somente o julgamento não unânime e a aptidão do voto vencido de alterar a conclusão inicial.
5. O procedimento do art. 942 do CPC/2015 aplica-se nos embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação quando o voto vencido nascido apenas nos embargos for suficiente a alterar o resultado primitivo da apelação, independentemente do desfecho não unânime dos declaratórios (se rejeitados ou se acolhidos, com ou sem efeito modificativo), em razão do efeito integrativo deste recurso.
6. Recurso especial parcialmente provido.

Em síntese, a hipótese cuida de recurso especial interposto contra acórdão exarado pela Quarta Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (TJ/TO) que havia dado provimento, por unanimidade, para, excluindo a responsabilidade civil de condomínio edilício, julgar improcedentes os pedidos de indenização por supostos danos estéticos e morais a que teria sido submetido o autor da demanda em razão do ocorrido em área de propriedade comum (queda da trave do gol na quadra de esportes).

Em face do acórdão foram manejados embargos de declaração com o objetivo de obter a nulidade do julgamento por ausência de manifestação anterior do Ministério Público. Os embargos foram “rejeitados”. Inconformado, o autor/recorrente apresentou petição, a qual foi recebida como novos embargos de declaração no bojo do qual suscitaram o chamamento do feito à ordem, deduzindo a ausência de apreciação pelo órgão colegiado de questão atinente aos fatos da demanda. Tais aclaratórios foram “rejeitados”, por maioria.

Um terceiro embargos de declaração foram opostos com o objetivo de ver aplicada a “técnica” constante do art. 942 do CPC/2015, o qual, mais uma vez, foram “rejeitados” por maioria de votos.

No recurso especial interposto contra essa decisão, malgrado a indicação de ofensa a dispositivos constante da legislação infraconstitucional, o recorrente assinalou a “necessidade de observância à técnica de julgamento ampliado, em virtude do julgamento não unânime da apelação, haja vista que, embora o voto vencido – em que se negava provimento à apelação – tenha sido proferido nos embargos de declaração, este recurso complementa aquele principal, devido ao seu efeito integrativo”.

O acórdão, por maioria, seguiu o entendimento estabelecido outrora pela 2ª Seção do Tribunal Superior firmado em 11 de abril de 2018 no REsp nº 1.290.283, quando se definiu à época o cabimento dos embargos infringentes em embargos de declaração, sob a vigência do CPC/1973.

Neste REsp nº 1.833.497/TO, firmou-se, por maioria de votos, o entendimento segundo o qual a técnica disposta no artigo 942 do CPC “não configura novo julgamento, mas mera continuidade”. Ademais, como a decisão de embargos de declaração é integrativa seria cabível o julgamento ampliado, quando “o voto vencido tiver o potencial de alterar o resultado da apelação”.

Desse modo, seria de rigor a incidência da “técnica do julgamento ampliado” conjecturada no artigo 942 do CPC na apreciação dos embargos de declaração opostos em face de acórdão oriundo do julgamento de recurso de apelação, quando o voto vencido no bojo dos aclaratórios revelar-se suficiente para alterar o resultado inicialmente proclamado na apelação, independentemente do desfecho (=provido/desprovido por maioria de votos, com ou sem a concessão do efeito infringente). 

–  II – 

O dispositivo do CPC possui a seguinte redação:

Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

• 1º Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.
• 2º Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.
• 3º A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I – ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II – agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

• 4º Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I – do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II – da remessa necessária;

III – não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

Não obstante, a norma encerrada no artigo 942 do CPC, equivocadamente cognominada de “técnica de ampliação de julgamento” – até porque qualificar de “técnica” o dispositivo legal, nada esclarece acerca da natureza jurídica da categoria procedimental referida[3], salvo a insofismável conclusão de que, por compreensão de outro dispositivo do mesmo diploma legal, chega-se ao entendimento de que recurso não se cuida[4] –, reivindica considerações a respeito de sua incidência no julgamento de embargos de declaração.

Uma análise do incidente processual oficioso contido no art. 942 caput e §§ 3º e 4º do CPC não deixa dúvida, por um lado, acerca da sua aplicação quando se tratar de julgamento não unânime proferido em: (i) recurso de apelação; (ii) ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; e, (iii) agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. Por outro lado, resta inequívoco o seu descabimento no julgamento (i) do incidente de assunção de competência; (ii) do incidente de resolução de demandas repetitivas; (iii) da remessa necessária; e, (vi) não unânime, proferido, nos tribunais, pelos respectivos plenários ou pelas cortes especiais[5].

Este ensaio, no entanto, ocupar-se-á da questão central esposada no julgamento do REsp nº 1.833.497, qual seja: se o efeito integrativo inerente ao julgamento de embargos de declaração teria, por si só, o condão de ensejar a utilização do incidente processual de ampliação de quórum estabelecido no art. 942 do CPC aos aclaratórios.

Segundo o Ministro Marco Aurélio Bellizze, os aclaratórios “são dotados de efeito integrativo, o qual visa complementar a decisão embargada, a ela se aderindo a fundamentação constante do julgamento dos embargos, constituindo um julgado uno”, isso porque “a técnica de julgamento ampliado, positivada no art. 942 do códex processual em vigor, deve ser observada nos embargos de declaração não unânimes decorrentes de acórdão de apelação, quando a divergência for suficiente à alteração do resultado inicial, pois o julgamento dos embargos constitui extensão da própria apelação, mostrando-se irrelevante o resultado majoritário dos embargos (se de rejeição ou se de acolhimento, com ou sem efeito modificativo)”.

Bellize aduz que o TJ/TO “ao receber uma segunda petição dos recorrentes como embargos de declaração, rejeitou o recurso, por maioria de votos. No voto vencido, o Juiz convocado Zacarias Leonardo, entendendo que ´a tese da inadequação da instalação da trave não foi suficientemente discutida`, acolheu os declaratórios para, sanando a omissão mencionada, negar provimento à apelação, mantendo incólume a sentença condenatória. Vê-se, assim, que o voto vencido prolatado no julgamentos dos embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação tem o condão de alterar o resultado inicial daquele julgamento colegiado (no qual se reformou a sentença), afigurando-se de rigor a aplicação da técnica de julgamento ampliado do art. 942 do CPC/2015”.

Portanto, para o voto condutor, “a técnica de julgamento preconizada no caput do art. 942 do CPC/2015 deve ser observada nos embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação quando o voto vencido nascido apenas nos embargos for suficiente a alterar o resultado inicial da apelação, independentemente do desfecho não unânime dos declaratórios (se rejeitados ou se acolhidos, com ou sem efeito modificativo)”.

Por outro lado, a Ministra Nancy Andrighi abriu a divergência sustentando que a “modificação da decisão, passível de ser realizada em decorrência da apreciação dos embargos de declaração, é restrita, no entanto, às hipóteses em que a alteração seja decorrência do reconhecimento de um dos vícios que autorizam a oposição de referido recurso de efeitos integrativos”.

Andrighi, pautando-se no entendimento da Corte, sublinhou que “os embargos não podem veicular uma mera pretensão de revisão do acórdão embargado, haja vista que ´só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso` (…) sequer para ´simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso integrativo`”. Frisou a Ministra que “uma vez publicado o acórdão unânime do julgamento da apelação, não é mais possível a alteração dos votos pelos desembargadores envolvidos em sua apreciação, exceto se, em decorrência da existência do reconhecimento da existência de omissão, contradição ou obscuridade, se verificar a necessidade de se julgar novamente a apelação”.

Conclui seu voto no sentido de que “a incidência da técnica de julgamento ampliado do art. 942 do CPC/15 na apreciação dos embargos de declaração – diferentemente da hipótese em que é a própria apelação que está em exame – ocorre de acordo com o resultado do referido julgamento – portanto, secundum eventum litis – e unicamente na hipótese de serem acolhidos, por maioria, para nova análise da apelação”.

Desta forma, pois, consignou que existe apenas “uma hipótese em que, por suas peculiaridades, se pode cogitar da aplicação da técnica do art. 942 no julgamento dos embargos de declaração, que é a de serem os embargos acolhidos, por maioria, com efeitos infringentes”, resultando daí nova apreciação do recurso de apelação autorizando o tribunal de origem a instaurar o incidente de ampliação de quórum de julgamento.

Recorda-se, por oportuno, que após rejeição dos primeiros embargos de declaração, o recorrente apresentou petição, recebida como recurso (=embargos de declaração) no qual, alegando a ausência de apreciação pelo órgão colegiado do TJ/TO de questão fática específica da demanda, sobejaram “rejeitados”, por maioria de votos. Foi em face desse acórdão que opuseram os novos aclaratórios suscitando error in procedendo no julgamento anterior e pleiteando a incidência do julgamento ampliado. Mais uma vez o recurso foi rejeitado por votação não unânime, o que acabou por ensejar a interposição do recurso especial.

Ora, não se nega que o julgamento dos embargos de declaração, independentemente do seu teor, integra-se e agrega-se à natureza do acórdão impugnado, substituindo-o na fração modificada (art. 1.008 do CPC). Essa distinção harmoniza a presença dos efeitos substitutivo e modificativo”[6]. Todavia, no caso ora analisado, constata-se que não houve julgamento do recurso de apelação por maioria de votos; ao revés, o TJ/TO julgou a apelação à unanimidade.

Contra esse acórdão uníssono foram manejados sucessivos embargos de declaração[7], os quais foram rejeitados por maioria de votos, mantendo-se, portanto, o resultado colhido no julgamento da apelação (=improcedências dos pedidos indenizatórios). Constata-se que no julgamento desses recursos de embargos de declaração não houve novo exame do quanto decido no julgamento do recurso de apelação.

Assim, apenas o julgamento dos aclaratórios por maioria de votos que possibilitasse a alteração da resolução conferida na análise pretérita do recurso de apelação é que teria o condão de fazer incidir a ampliação do quórum na forma do que dispõe o art. 942 do CPC.

In casu, como bem destacou o Ministro Marco Aurélio Bellizze, o voto vencido proferido pelo juiz convocado, embora tenha acolhido os declaratórios e negado provimento à apelação mantendo a sentença condenatória, não foi suficiente para alterar a apreciação conferida ao recurso de apelação e, ipso facto, ensejar nova análise do apelo pelo Tribunal local.

–  III –

Reserva-se à dogmática jurídica[8], enquanto fusão de teoria e práxis, procurar externar, na medida do possível, os acertos e os equívocos que da experiência resultarão na busca pela construção, mais sólida possível, e pela compreensão dos institutos jurídicos e sua aplicabilidade, tal qual ocorre, por exemplo, com o incidente de ampliação do julgamento colegiado disposto no art. 942 do CPC.

Nessa perspectiva, a questão que se deve formular é a seguinte: o efeito integrativo ínsito ao julgamento dos embargos de declaração tem, por si só, a capacidade de ensejar o recaimento do incidente processual oficioso prescrito no art. 942 do CPC em sede de embargos de declaração, qualquer que venha a ser o resultado do seu julgamento?

Nossa resposta é negativa[9].

Justificamo-la a partir da compreensão também externada no voto vencido proferido pela Ministra Nancy Andrighi, no sentido de que os aclaratórios são dotados dos efeitos integrativo e substitutivo, mas, para que se possa pretender conferir aos embargos de declaração a submissão pela via do julgamento na forma ampliada estabelecida no art. 942 do CPC, imprescindível que eles sejam conhecidos e providos, não à unanimidade, com efeito infringente a ensejar novo julgamento pelo Tribunal responsável à apreciação do recurso de apelação. Apenas nesse caso haverá julgamento não unânime da apelação. Em quaisquer outras hipóteses, restará ratificado o julgamento da apelação à unanimidade.

O julgamento do recurso de apelação, à unanimidade, impede a instauração do incidente processual disposto no CPC, por absoluta ausência de conformidade com a hipótese normativa – que exige o julgamento do recurso por maioria de votos.

Com efeito, muito embora os embargos de declaração sejam dotados de efeito integrativo, importa atentar que o julgamento de cada um dos recursos – apelação e declaratórios – não se confundem – são atos processuais distintos –, e devem ser analisados separadamente, inclusive para efeito da aplicação da norma em referência.

Desse modo, o julgamento, por maioria, dos embargos de declaração que mantenha o resultado do julgamento cônsono do recurso de apelação não preenche o requisito imposto pelo caput do art. 942 do CPC, revelando-se descabida qualquer pretensão de conferir interpretação extensiva à norma, pois, tal alargamento de significado desnatura um instituto criado nitidamente com contornos limitados de incidência.

Qualquer outra espécie de pronunciamento não unânime dos aclaratórios levará, por conseguinte, a equivocada ampliação do espectro reservado à incidência do art. 942 do CPC, enfraquecendo ainda mais o incidente ex officio, como parece, infelizmente, ter sido o caso do recurso especial ora analisado.

O trato açodado com a afetação do instituto processual regulado no art. 942 do CPC para abarcar o julgamento dos embargos de declaração precisa ser realizado com cuidado e serenidade, sob pena de o santo escorregar, cair e quebrar, pois é feito de barro e como tal é demasiadamente frágil[10].

Calma!

Devagar com o andor que o santo é de barro!

[1] Pós Doutor pela Universidade de Coimbra (UC/PT). Estágio pós doutoral na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado da União (AGU).

[2] Doutoranda e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Diretora de Comunicação Social da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogada.

[3] ASSIS, Araken. Manual dos recursos. 8ª Ed. São Paulo: RT, 2016, p. 454; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. 2ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 16.

[4] Esse expediente não constitui recurso. E isso, por duas razões: (a) não se encontra prevista a figura no catálogo do art. 994: (b) o julgamento da apelação, do agravo de instrumento e das rescisória não se encerrou, porque – eis o ponto – não se alcançou o quórum exigido para cristalizar o resultado (reforma da sentença, da decisão ou rescisão da sentença). Nesse sentido: ASSIS, Araken, Op. cit., p. 453.

[5] Para uma análise geral acerca do instituto, consultar: SOUSA, Diego Crevelin de; ROSSI, Júlio César. O incidente de quórum qualificado em julgamentos não unânimes no CPC: mais uma jaboticaba! Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 25, n. 99, p. 145-161, jul./set. 2017.

[6] ASSIS, Araken. Op. cit., p. 756.

[7] Nessa hipótese, o cabimento dos embargos de declaração é condicionada a existência in assertionis de um dos vícios constante no art. 1.022 do CPC – omissão, contradição, obscuridade ou esclarecimentos – e, ainda, ao provimento do recurso sanando o vício apontado. Os embargos de declaração são inúteis à pretensão de revisão decisum ou rejulgamento do meritis cause.

[8] Nesse sentido destacam-se, respetivamente, as definições de Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Rafael Giorgio Dalla Barba quanto à compressão de Dogmática jurídica e a indissociável relação entre teoria e prática que as circundam:

“Dogmática, consequentemente, é marcada por uma concepção do Direito ligada à atividade jurisdicional. Ela compõe, delineia e circunscreve procedimentos que conduzem a autoridade à tomada de decisão. Foi essa delimitação que conduziu a Dogmática Jurídica à ideia de subsunção e à ideia de classificação como critérios máximos da sua elaboração teórica, como se todos os partícipes da função jurisdicional vissem o Direito da mesma forma. (…) Esses elementos acabam servindo de ´correção` à atividade do juiz e à própria Dogmática, que explicita a decidibilidade de conflitos” (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 80) e “A dogmática jurídica é o locus intermediário formado a partir de um curioso amálgama em que teoria e práxis jurídicas se encontram, como refere Matthias Jestaedt. Por um lado, a dogmática é objeto de conhecimento teórico, por outro atua como orientação para a práxis, projetando-se diretamente sobre a jurisprudência e a produção de novo material jurídico. Por ser a disciplina pela qual prática e teoria jurídicas se comunicam, recai sobre ela a responsabilidade em fornecer métodos e respostas para a aplicação e interpretação de conceitos controversos. Aliás, a própria existência da dogmática jurídica pode ser explicada pelo fato de o Direito não se manifestar sempre um como bloco homogêneo, preciso e transparente. No entanto do fato de a dogmática operar como instância intermediária entre teoria e práxis jurídicas não significa que ela está irremediavelmente apta a proporcionar esses métodos e respostas. A multiplicidade de conceitos controversos na legislação e em decisões jurídicas é uma das causas do interesse da dogmática jurídica por temas da Teoria do Direito. Ainda que tais disciplinas tenham tarefas e métodos próprios, não se trata de universos apartados e distantes. Ao contrário, são níveis de racionalidade reciprocamente complementares. Em um paralelo com a famosa expressão de Kant, poderíamos dizer que a teoria sem dogmática é vazia, mas a dogmática sem teoria é cega” (BARBA, Rafael Giorgio Dalla. Desafios metaéticos à doutrina do processo justo. Revista de Processo – REPRO. São Paulo, RT, vol. 308. out./2020, p. 2. versão eletrônica).

[9] Em sentido afirmativo, consultar: BORGES, Fernanda Gomes e Souza e PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. O Superior Tribunal de Justiça e a ampliação da técnica de ampliação do colegiado em embargos de declaração. São Paulo. Empório do direito, 11 set. 2020. Disponível: https://bit.ly/3hwW31L.

[10] Não é sem razão que antigamente nas procissões as imagens dos santos eram carregadas em andores (=tablados de madeira com duas barras longas e paralelas uma ao lado da outra, servindo para apoiar o tablado sobre os ombros daqueles que carregam as imagens).