Elementos de introdução
Em colunas pretéritas (ver aqui e aqui), trabalhou-se com ideias basilares acerca do complexo tema da Ciência Jurídica. Conforme observado, buscou-se desenvolvê-lo através de três textos: no primeiro, tratou-se das diferenciações entre teoria, dogmática e práxis; já no segundo, analisou-se, especificamente e com maior vagar, a função da dogmática/doutrina e sua “cientificidade” (Wissenschaftlichkeit). Neste terceiro – e último –, procurar-se-á aplicar o constructo modelado nos dois textos pretéritos em exemplos práticos dentro da esfera processual brasileira. Em outros termos, com bases nos critérios apresentados na 1ª e 2ª parte, pretende-se, agora, analisar textos concretos tendo a discussão sobre a Ciência Jurídica como pano de fundo.
A análise será feita no elemento de base do garantismo e do instrumentalismo processual, vale dizer, observará o modo como as duas correntes enxergam a natureza mesma do processo. Assim, esta coluna visa a demonstrar que as divergências entre garantismo e instrumentalismo processual não estão situadas meramente sob a esfera da compreensão e conhecimento acerca do processo, mas, antes, trata-se de divergência mais profunda, porque situada no método em que cada uma das correntes emprega.
Nessa linha, o presente texto requer uma série de leituras pretéritas, de forma que sua leitura isolada poderá obscurecer o seu pleno sentido. Mais importante do que ler o texto com atenção é saber o status quaestionis em que este está inserido. Portanto, antes de ler o presente ensaio, é preciso conhecer três coisas: (i) o que é o garantismo processual[1]; (ii) no que ele diverge do assim chamado instrumentalismo processual[2] e, (iii) quais as regras metodológicas que delimitam a Ciência Jurídica[3]. Desse modo, estando sedimentada a leitura desses três tópicos, o leitor poderá acompanhar as linhas que seguem e poderá observar a análise dos fundamentos garantistas e instrumentalistas sob a perspectiva de método. Poder-se-á responder, assim, aquilo que esses “longos textos introdutórios” buscaram responder: são o garantismo e o instrumentalismo processual partes da Ciência Jurídica?
A posição metodológica do garantismo
O garantismo processual, regra geral, pode ser rotulado como uma dogmática/doutrina constitucional, porque trata de elaborar dogmática e especificamente uma garantia constitucional – o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) – em uma análise com todas as outras garantias que gravitam em seu entorno e possuem relação com o processo – v.g., o juiz natural (art. 5º, XXXVII, CF), contraditório (art. 5º, LV, CF) e ampla defesa (art. 5º, LV, CF)[4].
Assim sendo, e dentro do esquema desenvolvido nos textos pretéritos, o garantismo processual opera dentro da esfera dogmática, porque preenche as exigências de uma metodologia dogmática.
Veja-se que na perspectiva de seu objeto, o garantismo processual parte do material jurídico já existente (lege lata), além de eventualmente buscar recurso em métodos interpretativos lançados pela hermenêutica jurídica. Isso fica bastante claro, por exemplo, quando Eduardo José da Fonseca Costa parte do fato, positivado na CRFB/88, de que o processo só pode ser uma garantia e jamais um instrumento servil à jurisdição. Nessa perspectiva, Eduardo destaca que o processo está tratado no título sobre direitos e garantias fundamentais (Título II), razão pela qual a própria exegese do dispositivo em questão demanda uma leitura garantista da instituição “processo”. Quando destaca tal ponto, não o faz em um exercício prescritivo de política, mas numa constatação factual de algo que ali está redigido na Constituição – lege lata, portanto[5]. Daí por que a construção teórica do garantismo processual ter como objeto de partida justamente aquilo que o processo é – lege lata – não se preocupando como aquilo que deveria ser ou até mesmo fazendo constructos teóricos que simplesmente omitem os dispositivos constitucionais.
A argumentação empregada é própria para os destinatários que são operadores jurídicos: advogados, promotores, juízes etc. Veja-se que aqueles engajados em atividades legiferantes até podem observar e ler os textos garantistas, mas não são o seu público alvo. O garantismo parte de uma situação de fato positivada – o devido processo legal como uma garantia, cf. art. 5º, LIV, CF – para disso, e aqui entram as suas funções, extrair as mais variadas consequências visando a orientar e auxiliar o exercício da práxis, com as suas proposições de sententia ferenda.
É, por exemplo, aquilo que faz Lúcio Delfino em seu novo Código de Processo Civil Comentado. Está, ali, partindo do direito positivo (CF/88 e CPC/15) para auxiliar na interpretação de dispositivos procedimentais[6]. Ou, ainda, é o que fazem Antônio Carvalho, Diego Crevelin e Mateus Pereira quando dedicam uma aprofundada obra para tratar do art. 139, IV, CPC[7] e Igor Raatz, quando destina obra para investigar a questão das tutelas provisórias[8]. Em todas as obras existe uma preocupação com a interpretação da práxis de dispositivos legais positivados – no primeiro, arts. 1º a 69 do CPC; no segundo, especificamente o art. 139, IV, CPC; no terceiro, o art. 294 e seguintes do CPC –, vale dizer, as obras têm como destinatários advogados, promotores, juízes, etc., e como marco metodológico a elaboração de proposições de sententia ferenda, com o objetivo de orientar a práxis. Tudo, é claro, tendo como fundamento a ideia de processo como instituição de garantia.
Regra geral, portanto, os textos garantistas enquadram-se na categoria de dogmática. São textos que necessariamente trabalham a partir do processo como ele está positivado – vale dizer, como uma garantia (art. 5º, LIV, CF) –; que possuem como destinatários advogados, promotores, juízes etc; que visam, a partir do material positivo em análise, a fornecer diretivas de como tais dispositivos devem ser interpretados e, por fim; que tais diretivas são fundamentadas e explicadas tendo em conta a questão como ela está no momento atual.
Como o garantismo olha para o devido processo legal não desconsiderando sua natureza de garantia individual e, ainda, como o garantismo processual observa os critérios metodológicos de uma dogmática, pode ser afirmado que se trata de dogmática constitucional (espécie) sendo, portanto, parte da ciência jurídica (gênero). O seu fundamento epistemológico mais importante encontra conformação com os requisitos metodológicos de uma dogmática jurídica.
A posição metodológica do instrumentalismo
Conforme alertado, a análise será feita no elemento de base do instrumentalismo processual[9], a saber, o fundamento primeiro que dá sustento a sua visão da natureza mesma do processo. Para tanto, observa-se importante texto ilustrativo dessa posição: A tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado Constitucional, de Daniel Mitidiero. É no título e no resumo inicial do referido texto que o tom é esclarecido: “o presente ensaio visa a propor a tutela dos direitos (em uma dimensão particular e em uma dimensão geral) como fim do processo civil no Estado constitucional”[10]. Ou seja, há uma clara alteração da natureza do processo na comparação com a visão do garantismo processual, uma vez que passa de garantia individual do indivíduo contra o Estado – como, de lege lata, está no art. 5º, LIV, CF – para um instrumento feito para tutelar direitos.
Em uma rica pesquisa – mais de 100 notas de rodapé e vasta bibliografia –, Mitidiero assume que (1) haveria uma alteração de paradigma estatal – do Estado legislativo ao Estado Constitucional – da qual decorreria uma necessária alteração na teoria das normas, na técnica legislativa e “no significado da interpretação jurídica e, no fundo, à própria compreensão a respeito da natureza do Direito”. Disso se seguiria (2) um arrefecimento no protagonismo exclusivo do legislativo, que antes impunha sua vontade a ser meramente declarada pelos juristas, para uma maior atenção ao judiciário. Diz Mitidiero que teria ocorrido uma passagem “da vocação do nosso tempo para legislação e para ciência do direito (vom Beruf unser Zeit für Gesetzgehung und Rechtswissenschaft) para a vocação do nosso tempo para jurisdição (vocazione del nostro tempo per la giurisdizione) – ou, mais precisamente, para o processo” [11]. Com efeito, (3) reivindica, assim, que o Estado teria o objetivo de dar tutela aos direitos “mediante a prolação de decisão justa para o caso concreto e a formação de precedente para promoção da unidade do direito para a sociedade em geral” e sustenta tal ponto em (4) “dois fundamentos bem evidentes do Estado constitucional – a dignidade da pessoa humana [art. 1º, III, CF] e a segurança jurídica”[12]. Mitidiero faz essa construção teórica para, no ponto 4 de seu artigo, defender ainda a tese de precedentes obrigatórios. Essa parte do artigo, contudo, não interessa no momento. O ponto central que se quer concentrar aqui é a noção de que o processo tem como fim a tutela de direitos (recebendo uma natureza de instrumento, portanto), que é fundamento elementar de grande parte de seus desenvolvimentos teóricos.
A grande pergunta é, portanto: pode ser científica a posição que defende o processo como método apto a tutelar direitos?
Ao analisar-se os referenciais da metodologia dogmática percebeu-se questões que lhe são elementares, sobretudo seu objeto e destinatários. E aqui já consegue-se estabelecer um marco bastante evidente: o objeto do trabalho de Mitidiero não é – embora possa eventualmente parecer – um trabalho de lege lata, sobretudo por desprezar o processo hermenêutico que liga o texto constitucional com o doutrinador. Sua leitura sobre a dimensão do processo, para ser dogmática, necessariamente careceria de uma alteração no direito constitucional positivo. Dito de outra maneira: para que as reivindicações fossem cientificamente válidas, sob a perspectiva da Ciência Jurídica, teria que apoiá-las no direito positivo e trabalhar com uma argumentação que seja própria para destinatários que são operadores jurídicos: advogados, promotores, juízes e così via. Não é isso que acontece, contudo.
A posição do processo tendo como fim a tutela de direitos, embora seja argumentada com ampla pesquisa e citações de grandes nomes, esbarra em um ponto elementar: o processo não está assim previsto na Constituição. E fontes da doutrina estrangeira, por mais autorizadas que possam ser, não têm o poder de revogar o direito positivo. Aqui está, aliás, um outro dado curioso do texto ora analisado: o objeto central do estudo é discutir a função do processo e o autor não enfrenta, em nenhuma linha do texto, o dispositivo constitucional que trata do processo – art. 5º, LIV, CF. Interessante observar que o autor aborda, como base jurídica de sua construção do processo como meio de tutela de direitos, vários artigos de direito positivo, especialmente a dignidade da pessoa humana – art. 1º, III, CRFB/88.
Isso, com efeito, já diz muito sobre os objetivos do texto. Ora, se o texto trata da função do processo-no-Estado-Constitucional e ignora o artigo-constitucional-do-processo, parece evidente que esse não pode ser um texto de dogmática, pois o ponto de partida da dogmática é justamente o direito positivo (lege lata). Trata-se de silêncio que muito fala sobre os objetivos do artigo de Mitidiero.
Daí que o argumento central do texto analisado é um argumento que usa de objeto estranho à dogmática jurídica. Com alguma discussão, e não sendo dogmático, talvez poder-se-ia qualificar tal argumento como um “argumento de política”, já que é típico do texto político desconsiderar o direito positivo (no caso, art. 5º, LIV, CF), uma vez que o direito positivo é, por excelência, a concretização da posição política que, no caso, Mitidiero parece discordar (=processo como uma instituição de garantia). Assim, o autor promove uma argumentação política que visa a alterar a natureza do processo, uma vez que as propostas do seu texto pretendem sequestrar competências do Poder Legislativo (como já apontado em outros textos[13]).
Dessa forma, pode ser afirmado que o artigo a tutela dos direitos como fim do processo civil no Estado Constitucional não é dogmática constitucional – e tampouco infraconstitucional – (espécie) não sendo, portanto, parte da ciência jurídica (gênero). Como o texto analisado visa a alterar aquilo que está robusta e claramente concretizado no texto constitucional, tal argumentação opera dentro de parâmetros estranhos à dogmática jurídica, sobretudo por desconsiderar os fundamentos de lege lata e por apresentar argumentos que – em um Estado Democrático de Direito sadio, no qual as competências de cada poder estão razoavelmente delimitadas – simplesmente não podem ser utilizados por um advogado, juiz ou promotor no exercício de práxis, mas, pelo contrário, só poderiam ser acolhidos por parte de um legislador em uma eventual PEC. O seu público é, pela natureza dos argumentos, especialmente o Congresso Nacional e não os fóruns, faculdades de Direito e tribunais[14]. Trata-se de um argumento político e não de Ciência Jurídica.
Um novo foco para o debate garantismo vs. instrumentalismo
Conforme argumentado exaustivamente em textos pretéritos a este, não existem problemas no fato de que juristas se engajem em argumentações políticas. Muitas vezes é inclusive justificável que o façam, em decorrência do seu conhecimento prático dos problemas que podem ser alterados pela via política.
Dito isso, quando se afirma que o instrumentalismo processual não é Ciência Jurídica, não se quer qualificar tal discurso como “inferior” ou até mesmo como “equivocado” eo ipso. O objetivo dessa série de textos foi apenas pontuar elementos de organização metodológica, com o intuito de fornecer plataformas para que a discussão seja mais organizada e, portanto, mais proveitosa. Ou seja, quer-se dizer apenas que o argumento instrumentalista é “diferente” de um argumento dogmático. Também não se quer dizer que todos os textos de autores instrumentalistas não podem ser qualificados como dogmática jurídica e que não são Ciência Jurídica. O que se procurou mostrar foi apenas que seu argumento/fundamento central – do processo como instrumento/tendo como fim a tutela de direitos – não pode ser científico. Para saber se construções específicas, de problemas menores/pontuais, também deixam de ser Ciência Jurídica, é uma questão a ser analisada caso a caso.
Observado isso, pode-se concluir que as premissas metodológicas de um garantista e um instrumentalista (no seu argumento de base) tendem a encontrar um abismo porque preocupados com ações distintas. Ao passo que o garantista quer compreender e orientar a práxis a utilizar o processo como ele está, o instrumentalista busca a sua transformação[15]. Enquanto a primeira corrente está preocupada em elucidar elementos de interpretação de lege lata, a segunda corrente busca sua alteração.
Assim sendo, com essas bases metodológicas pode se fornecer um novo foco para o debate entre garantismo e instrumentalismo processual, a saber, o esclarecimento da natureza dos argumentos que estão em jogo. Trata-se de uma espécie de fiscalização metodológica, com o intuito de apontar quando e por que a argumentação estaria desrespeitando as “regras do jogo” dogmático. Não são raras as vezes que algumas posturas políticas reivindicam o aspecto de doutrina – e, portanto, de cientificidade – de proposições que não o são. Muitas vezes isso é feito até mesmo sem intenção expressa, dada a falta de preocupação com tais questões no Brasil.
O grande exemplo é o próprio texto ora analisado, de Mitidiero, que afirma expressamente que “a postura dogmática preocupada em apontar a tutela dos direitos como fim do processo visa a resgatar o devido ‘collegamento tra diritto sostanziale e processo’” [16]. Ora, não é possível concordar com essa afirmação, uma vez que não há nada de “postura dogmática” em um texto que desvia do seu marco de direito positivo mais importante, a saber, o art. 5º, LIV, CF.
Vale destacar, por fim, que essa discussão não está presa ao embate “garantismo vs. instrumentalismo”. As bases aqui lançadas servem para discussões nas mais variadas áreas do direito (penal, tributário, previdenciário, etc.) e, mais do que isso, podem e devem ser exigidas também dos próprios garantistas. A ideia é que todos os argumentos dogmáticos sejam submetidos a esse filtro, com o intuito de que as discussões na Ciência Jurídica brasileira ganhem em objetividade.
Registro todo meu agradecimento aos amigos que discutiram, criticaram e contribuíram na construção dessas colunas – 1ª, 2ª e, agora, nesta 3ª –, em especial ao Antônio Carvalho, Diego Crevelin, Eduardo José da Fonseca Costa, Igor Raatz, Júlio Rossi, Natascha Anchieta e Rafael Giorgio Dalla Barba.
[1] Ver COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico, São Paulo, 16 nov. 2016; RAATZ, Igor. O processo como direito fundamental. Empório do direito, São Paulo, 21 out. 2019; DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Se o processo é uma garantia de liberdade, ele é um direito de defesa. Empório do direito, São Paulo, 27 jan. 2020.
[2] Ver CARVALHO FILHO, Antonio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do direito, São Paulo, 11 out. 2017; RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Das raízes do instrumentalismo processual no Brasil. Empório do direito, São Paulo, 29 nov. 2019; DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Empório do direito, São Paulo, 28 abr. 2019.
[3] Ver DIETRICH, William Galle. Ciência jurídica e garantismo processual – 1ª parte. Empório do direito, São Paulo, 16 mar. 2020 e DIETRICH, William Galle. Ciência jurídica e garantismo processual – 2ª parte. Empório do direito, São Paulo, 18 mai. 2020
[4] O termo “garantia” é, aqui, utilizado no mesmo sentido constante em COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Empório do direito, São Paulo, 23 dez. 2019.
[5] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico, São Paulo, 16 nov. 2016.
[6] DELFINO, Lúcio. Código de processo civil comentado. Vol. 1. Arts. 1º a 69. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
[7] CARVALHO FILHO, Antonio; SOUSA, Diego Crevelin de; PEREIRA, Mateus Costa. Réquiem às medidas judiciais atípicas. Art. 139, IV, CPC. Londrina: Thoth, 2020.
[8] RAATZ, Igor. Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.
[9] Lembrando que se considera, aqui, o formalismo-valorativo apenas um outro nome dado ao fenômeno (ou à cultura, como afirma Eduardo José da Fonseca Costa) do instrumentalismo processual, já que sua substância é idêntica. Nesse sentido, ver: SILVEIRA DE OLIVEIRA, Bruno. A instrumentalidade do processo e o formalismo-valorativo (a roupa nova do imperador na ciência processual civil brasileira). Revista de processo, v. 293, p. 19-47, 2019; ver também CREVELIN, Diego. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do direito, São Paulo, 06 dez. 2017.
[10] MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no estado constitucional, Revista de processo, vol. 229, pp. 51-74, mar/2014.
[11] MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no estado constitucional, Revista de processo, vol. 229, pp. 51-74, mar/2014.
[12] MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no estado constitucional, Revista de processo, vol. 229, pp. 51-74, mar/2014.
[13] DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Empório do direito, São Paulo, 28 abr. 2019.
[14] Vale fazer uma nota para abordar a seguinte passagem do referido texto: “A maneira como a nossa Constituição foi ordenada é extremamente significativa nesse particular. Pela primeira vez em nosso constitucionalismo, a Constituição inicia arrolando ‘princípios fundamentais’ (arts. 1.º a 4.º, CF/1988 (LGL\1988\3)) para logo em seguida proclamar ‘direitos e garantias fundamentais’ (arts. 5.º a 17, CF/1988 (LGL\1988\3)). Somente depois de cuidar da pessoa e de seus direitos é que a Constituição se ocupa da ‘organização do Estado’ (arts. 18 a 43, CF/1988 (LGL\1988\3)) e da ‘organização dos Poderes’ (arts. 44 a 135, CF/1988 (LGL\1988\3)). A prioridade da pessoa na ordem constitucional em detrimento do Estado é evidente. Toda e qualquer construção teórica que não leve em consideração essa verdadeira primazia está destinada a falhar no teste de legitimidade substancial em que consiste a dignidade da pessoa humana no Estado constitucional”. MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no estado constitucional, Revista de processo, vol. 229, pp. 51-74, mar/2014. A título de enfrentamento argumentativo, o autor do texto poderia dizer que não exclui a visão do processo como uma garantia, mas que apenas a conjuga com a sua visão de meio de tutelar direitos. Entende-se, contudo, que essa espécie de argumento não resolveria o problema em questão, pelo fato de que é absolutamente incompatível que o processo seja uma ferramenta com o fim precípuo de tutelar direitos – que é claramente o que o autor propõe em seu texto – e, ao mesmo tempo, seja uma instituição de garantia do indivíduo contra o Estado. São duas coisas mutuamente excludentes em uma discussão de sua natureza. É como demandar que algo seja seco e molhado ao mesmo tempo. Do fato de que o processo eventualmente possa tutelar direitos – nem sempre o faz, contudo – não se segue que essa seja a sua natureza primeira. Não é possível que se confunda a natureza garantística do processo com suas eventuais e incertas consequências (tutela de direitos). Daí por que quando Mitidiero afirma que “há uma prioridade da pessoa em detrimento do Estado”, mas, ao mesmo tempo enxerga no processo uma ferramenta para que o Estado concretize direitos, o que ocorre não é uma conciliação das duas visões, mas uma mera confusão entre natureza e consequências e, no limite, uma reivindicação que é contraditória com o objeto central de seu texto. Ademais, para um debate dogmático, seria necessário que o autor ainda esclarecesse o que entende sobre garantia, já que podemos ter desacordos teóricos sobre o sentido de garantia, mas não podemos travar qualquer debate dogmático sem partirmos da premissa de que a CRFB atribui esse caráter ao processo.
[15] A posição metodológica do instrumentalismo é bastante clara em um dos seus autores mais repercutido, a saber, o Professor Cândido Rangel Dinamarco. Na sua grande obra – a instrumentalidade do processo – o professor paulista aborda a questão do método, afirmando que “o processualista sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe que agora os conceitos inerentes à sua ciência já chegaram a níveis mais do que satisfatórios e não se justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico”. Ou seja, há aqui uma clara manifestação de que os estudos conceituais em âmbito processual já teriam chegado em um nível satisfatório. Haveria, assim, uma necessidade de uma alteração metodológica. Daí por que o Professor Dinamarco afirmar que “a colocação que neste trabalho é proposta, na linha da processualística moderna, reside em primeiro lugar no abandono de uma atitude puramente gnosiológica, que quer interpretar o processo sem descobrir meios de transformá-lo para melhor”. Ou seja, no instrumentalismo processual está claro que não basta uma atitude “passiva” perante o seu objeto de estudo (=processo). É preciso uma ruptura. É preciso que o processo seja transformado por seus teóricos. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 11-24. Para uma abordagem de maior fôlego sobre tais rupturas metodológicas, ver RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha; DIETRICH, William Galle. Processualismo científico e “fases metodológicas do processo”: a tática erística do adjetivo científico e das “novas fases metodológicas”. Revista eletrônica de direito processual, no prelo.
[16] MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no estado constitucional, Revista de processo, vol. 229, pp. 51-74, mar/2014.
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