Reflexões iniciais
Em interessante ensaio, chamado German Constitutional Culture in Transition, Bernhard Schlink faz, em 1992, uma observação cirúrgica e de extrema atualidade para o campo jurídico brasileiro atual.
É já no primeiro parágrafo de texto que Schlink deixa claro um ponto que a comunidade jurídica brasileira, na maioria das vezes, acaba esquecendo: a cultura constitucional de um país sobrevive através de sua Constituição. Será livre se a Constituição for livre e democrática se a Constituição também o for. Contudo, e mais importante, no local em que uma cultura constitucional não existe, a Constituição também não existirá. Isso porque a Constituição não surge apenas daquilo que nela está escrito; pelo contrário, a forma como é tratada pela administração, pelo judiciário e pela própria dogmática á aspecto fundamental na formação daquilo que é chamado de “cultura constitucional”[2].
Um dos pontos centrais do professor alemão é sua preocupação com o papel da dogmática perante o BVerfGE: estaria a legal scholarship destinada apenas a uma espécie de informativo do tribunal constitucional em seu sentido mais vulgar – “Bundesverfassungs gericht positivism”, diz o autor – ou deveria cumprir um papel mais ativo, já que sua atividade é essencial na edificação da cultura constitucional do país?
Sua pergunta surge pelo fato de que duas visões conflitantes sobre a interpretação dos direitos fundamentais estavam em jogo. Grosso modo, ou os direitos fundamentais seriam interpretados como “direitos subjetivos” ou, por outro lado, seriam interpretados como “princípios objetivos”[3]. Embora não necessariamente conflitantes, porque nem sempre excludentes, essas duas interpretações podem entrar em choque.
Com alguns exemplos, Schlink joga luz no problema e expõe os argumentos pelos quais considera equivocada a leitura de direitos fundamentais como princípios objetivos. Seu texto, grosso modo, trata de levantar um problema de dogmática constitucional, apresentar os argumentos que entende como os mais adequados e, assim, apresentar aquela que considera ser a melhor leitura que se pode oferecer para a questão.
É interessante notar que a posição defendida por Schlink ganhou preponderância no direito alemão e hoje se encontra relativamente consolidada, em detrimento da visão que, à época do ensaio, vinha ganhando mais força dentro do BVerfGE.
Disso podemos verificar uma questão elementar que vai balizar os argumentos subsequentes deste texto: aparentemente, até mais do que podemos imaginar, a dogmática é fator decisivo na formação da cultura jurídica de um país. Dito de outra forma, de nada adianta positivar o devido processo legal no rol das garantias do indivíduo na CF, se a cultura constitucional, fomentada pelos bancos acadêmicos induz e reforça a ideia de que é um princípio. Ou ainda, não existe art. 489, § 1º, CPC que salve a fundamentação das decisões em um país cuja cultura é a de não fundamentar[4]. Não há lei penal que resista à caneta daquele que julga ser a mão forte e iluminista, que empurra a história do país.
Ou seja: o problema da má-compreensão do processo no país, tema de interesse central deste ensaio, é fundamentalmente um problema de uma cultura constitucional moribunda e malsã. Não vai ser a legislação que conseguirá revogar, eo ipso, a realidade.
Vejamos isso com mais detalhes no tópico que segue.
O quadro brasileiro
Com efeito, parece lógico concluir que, embora Schlink tenha se concentrado nos acontecimentos na Alemanha de 1992, uma de suas preocupações pode fomentar reflexões no Brasil de 2019, a saber, a reflexão sobre o papel da dogmática na construção/destruição de nossa cultura constitucional.
Grosso modo, o conteúdo objetivo de conhecimento jurídico produzido no Brasil está nivelado por baixo, vale dizer, o caso brasileiro é um pouco mais complexo que o caso Alemão. Isso porque a doutrina brasileira não pode ser dividida simplesmente em “positivismo de tribunais” – ou “doutrina assessoria de imprensa”, como bem caracterizou Júlio Rossi[5] – vs. uma dogmática engajada e não limitada à função de chancelar aquilo que os tribunais decidem.
O caso brasileiro é um pouco mais complexo. Existem, pelo menos, quatro vertentes muito distintas identificáveis nos textos jurídicos, a saber, (i) textos com inépcia de objeto, tratando de problemas que não são jurídicos como se o fossem; (ii) panfletagem política travestida de doutrina; (iii) compilação de tribunais ex post facto e, por fim e com todas as honras; (iv) os textos de dogmática científica de cada área específica. Ao contrário do que se pode esperar, os dois primeiros são produzidos preponderantemente nos programas de pós-graduação.
O primeiro caso – textos com inépcia de objeto, tratando de problemas que não são jurídicos como se o fossem – são aqueles textos em que juristas se afastam do seu objeto preponderante, escrevendo e trabalhando conceitos que nada interessam para a ciência jurídica.
Um exemplo corriqueiro: aquele que cita o conceito do absoluto em Hegel (ou qualquer outro conceito que não seja jurídico ou justificável, de qualquer outro autor que seja) para resolver um problema de agravo de instrumento não está contribuindo em absolutamente nada para a ciência jurídica, dado que o conceito referido não tem nenhuma relevância para a questão problematizada. Ou seja, no ímpeto de demonstrar uma erudição desnecessária – já que não faz mais sentido exigir de um jurista o conhecimento profundo de Hegel do que exigir de um médico o conhecimento sobre o manejo de um agravo de instrumento – os juristas prestam um desserviço, dado que questões jurídicas e que realmente importam ficam marginalizadas. Assim, a ciência jurídica vem observando suas fronteiras sendo deturpadas, já que parcela considerável dos juristas passou a escrever sobre temas que não são jurídicos – filosofia, política e economia estão entre os favoritos.
É importante deixar claro que isso não impede, obviamente, que textos jurídicos tenham contato com temas de preponderância de outras áreas. Mas, para que tais temas façam parte da ciência jurídica, é necessário que o próprio Direito, por uma razão justificada, careça do conhecimento da área em questão. Um exemplo claro disso é o próprio garantismo processual, que estuda as origens políticas do processo, uma vez que esse conhecimento, a priori de preponderância política, invade o Direito com preponderância jurídica[6].
Seguindo, o segundo caso tem relação com escritos que tratam de militar politicamente sob o selo de “doutrina jurídica”. Aqueles que fazem de seus textos postos avançados de causas políticas, deturpando e ajustando institutos jurídicos às suas demandas ideológicas, também prestam um desserviço à cultura constitucional do país, dado que não há construção objetiva de conhecimento jurídico no ponto, mas a deturpação mesma daquele pouco conhecimento jurídico que já existe.
Essa espécie de produção acadêmica é a mais nociva que existe, dado que não produz nenhum conhecimento objetivo e, pior ainda, geralmente serve de erística para causar mais e mais confusões do que soluções. Vemos, assim, sob a perspectiva da ciência jurídica, que o primeiro caso não produz conhecimento jurídico objetivo e o segundo, além de não produzir, trata de demolir e baralhar o pouco que existe[7].
O terceiro caso – compilação anêmica e servil de tribunais ex post facto – enquadra-se melhor naquilo que Schlink atacava no contexto alemão. Contudo, no caso brasileiro o “positivismo de tribunais/doutrina assessoria de imprensa” teve efeitos mais nefandos pelo “fator concursocracia”. Isso porque o Brasil se estruturou política e doutrinariamente de modo que aqueles que têm a atribuição de exercer a atividade judicante são, quase que exclusivamente, formados com base nessa espécie de material.
Esse é, em suma, o ramo do conhecimento jurídico com um telos bem específico: o de aprovação em concursos públicos. Esse conhecimento, como já se apontou a exaustão[8], não tem nenhuma profundidade e limita-se a ser um compilado de decisões – por mais antijurídicas que sejam – de tribunais.
Veja-se que Pedro Lenza, autor do livro de direito constitucional mais vendido no país[9], diz expressamente o seguinte, ao tratar do devido processo legal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Corolário a esse princípio, asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”[10].
O processo, assim, passa a ser tratado como um princípio. Não respondidas, perguntas como “o que é, afinal, um princípio?”, “Como se justifica que o devido processo legal seja um princípio, na medida em que está localizado no título das garantias fundamentais?” e “Qual a justificativa histórica que autoriza a transformação de uma garantia em um princípio?” acabam por denunciar que essa espécie de raciocínio não passa de uma série de assunções com fundamentos non sequitur. Também não são respondidas as indagações mais densas, que tenham relação com a hermenêutica que está em jogo no que tange à interpretação de direitos fundamentais. Resultado prático disso é a má-compreensão do papel e da natureza do processo, que fica refém do argumento “de princípio”. Ou seja, sendo o processo para a esmagadora dos juristas do país um “princípio”, cedo ou tarde ele cai na erística pueril e vira um mero artifício para esconder ativismos, arbitrariedades, inépcias técnicas daqueles que operam com o conceito e tutti quanti[11].
Embora não seja um argumento cabal por uma série de razões, e tampouco seja o objetivo desse texto – sobretudo pelo espaço –, uma rápida pesquisa empírica em qualquer tribunal da indícios de razão ao argumento. Ao buscar-se, por exemplo, na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, pela expressão “princípio do devido processo legal”, temos a incidência de mais de 6.000 (seis mil) resultados; por outro lado, trocando a palavra princípio para garantia, ou seja, em busca pela “garantia do devido processo legal”, temos a incidência de apenas 188 (cento e oitenta e oito) resultados[12].
Daí que, embora não seja razão exclusiva, é óbvio que o ensino jurídico tem contribuição fundamental na destruição da cultura constitucional do país.
Por fim, são raros os juristas brasileiros que produzem o quarto caso de textos jurídicos – textos dogmáticos. Conclusão inescapável é que da completa ausência da boa dogmática se segue a completa degradação da cultura constitucional. É apenas sintomático, aliás, que se tenha que adjetivar a dogmática de “boa”, pois o ensino acadêmico brasileiro conseguiu a façanha de criminalizar a palavra sem nem mesmo saber o seu verdadeiro significado.
A falta de uma dogmática com profundidade teve efeitos draconianos no processo de demolição da cultura constitucional brasileira. Incapaz de refletir e carente de uma boa base dogmática, o aluno que passa toda a graduação e depois anos praticando o devido processo legal como um “princípio” não se desvencilhará facilmente dessa visão. Somos formados e moldados a pensar o processo como sendo civil ou penal, embora a Constituição jamais tenha feito essa divisão. Não enxergamos o processo como uma garantia contrajurisdicional, mas como uma questão procedimental estritamente infraconstitucional.
A diferença, portanto, é fundamental: enquanto um aluno de graduação médio na Alemanha precisa conhecer teorias de direitos fundamentais como as apresentadas por Schlink em seu ensaio, e ainda respondê-las adequadamente no Staatsexamen, o Brasil produz juízes, promotores e advogados com base em livros como o “Seja foda em Direito Constitucional”.
Não saímos impunes disso. Daí um dos motivos fundamentais que explica o abismo entre as culturas constitucionais de cada país. E o processo é uma das instituições mais agredidas por essa “cultura” constitucional brasileira, mesquinha e vulgar pela própria natureza.
O papel do garantismo processual na retomada da dogmática
O garantismo processual vem tentando resgatar o trabalho de uma dogmática responsável. Passa-se agora a explicar metodologicamente o que diferencia uma dogmática dos outros três modelos que auxiliaram na degradação da cultura jurídica do país, com exemplo naquilo que o garantismo processual procura fazer.
O garantismo processual é – já sabemos – preocupado com a questão fundamental do processo enquanto uma instituição de garantia, cf. primoroso texto de Eduardo José da Fonseca Costa[13]. Como bem pontuou Igor Raatz, o “garantismo processual brasileiro insiste em tratar dos conceitos de ‘ação’ – ou, mais precisamente, direito e pretensão à tutela jurisdicional –, processo e jurisdição, em perspectivas distintas. Na verdade, para o garantismo processual há uma relação entre direito à tutela jurisdicional e jurisdição, esta pensada como um serviço que o Estado presta ao cidadão. Não considera que o processo seja o garantidor de direitos subjetivos ou que sua função seja realizar o direito material, como se costuma apregoar nos bancos acadêmicos”[14].
Dessa preocupação central decorrem as preocupações de segunda ordem, que podem variar desde temas mais próximos a questões procedimentais[15] até temas mais relevantes para a teoria e filosofia do Direito[16]. Assim, vemos que o objeto do garantismo processual tem como núcleo o processo e, quando temas aparentemente estranhos ao processo agridem ou dialogam com esse núcleo, tornam-se sua preocupação imediata.
Daí que o papel do jurista é árduo na delimitação do seu objeto. Enquanto cientista, precisará, além de investigar precisamente o seu tema, ter cuidado com as fronteiras do pensamento. Isso porque temas de filosofia, ética, lógica e demais questões podem interessar pontualmente ao estudo jurídico, mas jamais centralmente. Somos juristas e não teólogos, filósofos, políticos etc.
Como já dito, não há impedimento a priori que textos jurídicos tenham contato com temas de preponderância de outras áreas – sendo o presente texto um claro exemplo disso –, desde que a abordagem se justifique com relação ao objeto da ciência jurídica em questão.
O garantismo também é subserviente a uma metodologia descritiva[17], porque precipuamente interessado com uma postura científica. Não trabalha com reivindicações normativas sobre como o processo deveria ter surgido (como instituição de garantia), mas pelo contrário, constata esse fato. Veja-se, por exemplo, a explicação de Igor Raatz[18], de que é no capítulo 39 da Carta aos Barões de 1215, tal como na expressão devido processo legal, cunhada no 28º Estatuto do Rei Eduardo III em 1354, que o Processo surge como uma garantia contra o Poder[19]. Quando o professor gaúcho faz essa leitura, não está fazendo nada mais do que descrever um fato histórico. Assim, ao sustentar a natureza contrajurisdicional do processo, fá-lo com a serenidade de uma metodologia que descreve e investiga a natureza e o acontecer dos fenômenos, sem corrompê-los com aquilo que gostaria que tivessem sido.
Não é diferente quando Eduardo José da Fonseca Costa verifica o fato constante na CRFB/88, de que o processo só pode ser uma garantia e jamais um instrumento servil à jurisdição. Veja-se que o professor paulista destaca que o processo está tratado no título sobre direitos e garantias fundamentais (Título II), razão pela qual a própria exegese do dispositivo em questão demanda uma leitura garantista da instituição “processo”. Quando destaca tal ponto, não o faz em um exercício prescritivo de política, mas numa constatação factual de algo que ali está redigido na Constituição. O argumento fica ainda mais claro quando observa que o processo não está nos títulos sobre a organização do Estado (Títulos III e seguintes). Assim, apenas descreve um fato que é lógico: fosse o processo um instrumento pensado como mecanismo ostensivo da jurisdição, teria que estar aí mencionado e não no título que trata das garantias dos indivíduos[20].
Essa segunda preocupação descritiva é fundamental para diferenciar a dogmática da panfletagem política travestida de doutrina, pois o garantismo processual não projeta na realidade aquilo que gostaria que o processo fosse, mas constata e descreve aquilo que é. Assim, o garantismo processual não atende aos interesses expansionistas do Poder, mas aos interesses da ciência e da construção dogmática.
Disso, podemos ver duas premissas muito claras no garantismo processual (e, portanto, em um modelo dogmático): sua rigidez ao tratar e delimitar o seu tema – o processo e as preocupações que gravitam em torno do seu núcleo – e sua postura científica de descrição. Por todas essas razões que a má-compreensão do processo, enquanto instituição de garantia, não perpasse somente por divergências teóricas entre os autores. O problema vem antes. Vem de divergências metodológicas; de como um cientista deve operar e de qual é o seu papel. Vem também de uma questão cultural.
Todos esses elementos permeiam a formação dos juristas do país, explicando o porquê de a diferença do garantismo processual com posições instrumentalistas passar também – e sobretudo – por uma questão de formação e de cultura. O que o garantismo reivindica é, portanto, que juristas trabalhem como juristas. Pela construção de uma cultura e de uma dogmática.
Como bem observou o Prof. Antônio Carvalho, em instigante palestra ministrada na Universidade FEEVALE (RS) na última quinta-feira (12/09): sendo tais divergências tão profundas, porque culturais, o trabalho que se segue é árduo e intergeracional.
[1] Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Membro da ABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual. Advogado no Raatz & Anchieta Advocacia (RS).
[2] SCHLINK, Bernhard. German constitutional culture in transition. Cardozo law review, v. 14, p. 711.
[3] Cf. Schlink, “The phrase ‘fundamental rights as subjective rights’ means the characterization of fundamental rights as entitlements of the individual subject, the individual citizen, to be respected by the state in his individual freedoms, to participate as an individual in the practice of state power, or to be considered in the distribution of positions, means, and opportunities. On the other hand, when described as ‘objective principles’, fundamental rights are maxims according to which social relationships, as well as the relationship between state and society, are to be ordered”. SCHLINK, Bernhard. German constitutional culture in transition. Cardozo law review., v. 14, p. 713 e ss.
[4] Nesse sentido, ver: ROSSI, Julio. A (des)motivação per relationem: uma espécie de non liquet na era do processo tecnocrático. Empório do direito, São Paulo, 05 jun. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-88-a-des-motivacao-per-relationem-uma-especie-non-liquet-na-era-do-processo-tecnocratico>. Acesso em 03 set. 2019; COSTA, Eduardo José da Fonseca. A motivação escrita e a escrita da motivação. Empório do direito, São Paulo, 13 maio 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/12-a-motivacao-escrita-e-a-escrita-da-motivacao>. Acesso em 03 set. 2019
[5] ROSSI, Julio. A (des)motivação per relationem: uma espécie de non liquet na era do processo tecnocrático. Empório do direito, São Paulo, 05 jun. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-88-a-des-motivacao-per-relationem-uma-especie-non-liquet-na-era-do-processo-tecnocratico>. Acesso em 03 set. 2019.
[6] Em recente caso, por exemplo, abordou-se descritivamente o problema da expansão do Poder e suas implicações no processo. Ver DIETRICH, William Galle. O processo: a história natural do seu sufocamento. Empório do direito, São Paulo, 08 maio 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-84-o-processo-a-historia-natural-do-seu-sufocamento>. Acesso em 06 set. 2019. Para ver um exemplo de uma coluna, que atravessa Kant, Hegel, Nicolau de Cusa, Kelsen, Hart e Teologia, e, salvo melhor juízo, acaba não trazendo nenhuma contribuição relevante ao Direito, ver: ASSIS, Thiago Brega de. Fenomenologia do Direito. Empório do Direito, 20 dez. 2017. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/fenomenologia-do-direito-por-thiago-brega-de-assis>. Acesso em 07. set. 2019.
[7] Para uma observação sobre teorias que operam nesse sentido, exercendo militância política como se doutrina fossem, ver DELFINO, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? (desvelando o projeto instrumentalista de poder). Empório do direito, São Paulo, 28 abr. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder>. Acesso em 07. set. 2019; DIETRICH, William Galle. O processo: a história natural do seu sufocamento. Empório do direito, São Paulo, 08 maio 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-84-o-processo-a-historia-natural-do-seu-sufocamento>. Acesso em 06 set. 2019.
[8] É conhecido o combate do professor Lenio Streck com relação ao declínio do ensino jurídico. Além das inúmeras colunas e textos publicados sobre o tema, vale mencionar capítulo específico da obra hermenêutica jurídica em crise que, já em 1999, denunciava o modo rasteiro e anti-intelectual que permeava a questão. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, pp. 97 e ss.
[9] VIVIANI, Luís. Os 15 livros jurídicos mais vendidos em 2017. Jota, 16 mar. 2018. Disponível em: <18https://www.jota.info/carreira/os-15-livros-juridicos-mais-vendidos-em-2017-16032018>. Acesso em 06 set. 19.
[10] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.
[11] Sem adentrar aqui na conturbada questão da divisão entre ativismo, discricionariedade, indeterminação do direito, arbitrariedade, erro técnico e qualquer outra questão que possa surgir. Para um início do debate, ver: ROSSI, Júlio César; CREVELIN, Diego; DIETRICH, William Galle. Afinal, o que se deve compreender a respeito da discricionariedade judicial e do garantismo processual? Empório do direito, São Paulo, 19 ago. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/26-afinal-o-que-se-deve-compreender-a-respeito-da-discricionariedade-judicial-e-do-garantismo-processual>. Acesso em 03 set. 2019.
[12] Busca exercida apenas em ementas, com as expressões colocadas entre aspas, no dia 08 set. 2019.
[13] Não devendo, jamais, ser confundido com teorias políticas e com o garantismo de origem ferrajoliana. Ver em COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico, São Paulo, 16 nov. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia>. Acesso em 01. ago. 2019.
[14] RAATZ, Igor. A resistência instrumentalista e o surgimento da doutrina brasileira do garantismo processual: uma breve análise em dois atos. Empório do direito, São Paulo, 02 set. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/28-a-resistencia-instrumentalista-e-o-surgimento-da-doutrina-brasileira-do-garantismo-processual-uma-breve-analise-em-dois-atos>. Acesso em 03 set. 2019.
[15] Cf., v.g., ANCHIETA, Natascha. Breves reflexões acerca da garantia do “duplo grau”. Empório do direito, São Paulo, 03 jun. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/15-breves-reflexoes-acerca-da-garantia-do-duplo-grau>. Acesso em 03 set. 2019.
[16] Cf., v.g., ROSSI, Júlio César; CREVELIN, Diego; DIETRICH, William Galle. Afinal, o que se deve compreender a respeito da discricionariedade judicial e do garantismo processual? Empório do direito, São Paulo, 19 ago. 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/26-afinal-o-que-se-deve-compreender-a-respeito-da-discricionariedade-judicial-e-do-garantismo-processual>. Acesso em 03 set. 2019.
[17] O uso normativo do material desenvolvido pela ciência será alvo de abordagem em texto futuro.
[18] RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo, v. 288, p. 21-54, 2019.
[19] Explicando-se, portanto, sua alocação dentro do estudo do direito constitucional como uma garantia contrajurisdicional. Nesse sentido: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Notas para uma garantística. Empório do direito, São Paulo, 04 jul. 2018. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-40-notas-para-uma-garantistica>. Acesso em 09. set. 2019.
[20] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico, São Paulo, 16 nov. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia>. Acesso em 01. ago. 2019.
