Vivemos uma (=mais uma) crise entre os “Poderes”, ou melhor, entre as funções do Poder Estatal estabelecidas no texto constitucional. O ativismo judicial é vendido e defendido como a solução para a “efetivação” dos direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição da República de 1988, sendo papel do Poder Judiciário a eliminação de lacunas normativas para o alcance dos fins (bem comum e sociais) delineados na Carta Magna.
Todavia aqueles que festejam parecem ignorar que o ativismo judicial, em si considerado, viola cláusula pétrea estabelecida no art. 60, § 4º, III, da CF/88, porquanto transfere ao Poder Judiciário tanto a função jurislativa (=legislativa) quanto a administrativa (=administração), em hipóteses não autorizadas pelo texto constitucional.
Entende-se por ativismo judicial toda e qualquer decisão do Judiciário que pretende a correção do direito e utiliza, para tanto, critérios meta(físicos)jurídicos (morais, culturais, religiosos, econômicos, de “justiça”, todos eles com alta carga subjetiva), extrapolando os limites semânticos dos textos constitucional e legal[3], substituindo assim a separação e a divisão de poderes.
Pelo ativismo judicial, chega-se a um estado de coisas em que a Constituição não é mais o que ela efetivamente é, mas sim o que o STF, seu “guardião”, diz ser, tal como se passou no julgamento da ADI 3.367-1, na qual o Min. Eros Grau vociferou que “não existe a Constituição de 1988. O que há, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, ela é interpretada/aplicada por esta Corte.” Não é demais dizer que na falta da Constituição de 1988, há apenas arbítrio sem limites[4]. Nas palavras de Abboud, “O que efetivamente pretendemos é evidenciar que o ativismo é, por excelência, o fenômeno em que se manifesta a discricionariedade judicial, ou seja, por meio dele, no Brasil, os pré-compromissos democráticos (Constituição e leis) são suspensos pelo julgador e substituídos por sua subjetividade/discricionariedade.”[5]
E nessa aspiração de interpretar com o pretexto de efetivar direitos e garantias fundamentais, de corrigir o direito, de impor o justo, o bom, é possível deparar com várias decisões recentes da Corte nas quais se infringe o princípio da separação de poderes e da divisão de poderes, invadindo as esferas de atuação tanto do Legislativo, quanto do Executivo.
São exemplos notórios de atuação ativista o julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44, que conferiram interpretação absolutamente questionável a dispositivo constitucional, isto é, ao art. 5º, LVII, numa clara “correção” do direito pela moral, pelo sentimento do justo e do bom, e pela “captação” dos anseios sociais, fugindo-se amplamente do limite semântico do texto constitucional em comento. Em tal julgamento, o Ministro Barroso assertou pela possibilidade do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado elencando como uma das justificativas de seu posicionamento o sentimento de justiça, critério sem qualquer conteúdo de normatividade e pleno de subjetivismo sem controle. A Ministra Carmen Lúcia, no mesmo julgamento, também se referiu a questões metajurídicas para corrigir o direito e justificar o seu voto de indeferimento da medida cautelar, como necessidade de dar uma resposta à sociedade e prestar uma “jurisdição efetiva e eficaz”.
Há outros votos neste julgado invocando o sentimento social, o clamor da opinião pública, a descrença na “Justiça”, a morosidade dos processos, a existência de inúmeros recursos e sua utilização para procrastinar a decisão definitiva, dentre outros argumentos desse jaez, no afã de dobrar o conceito de trânsito em julgado e, assim, viabilizar a execução da pena antes deste momento.
E seguindo essa mesma postura, há tantas outras decisões recentes do STF, das quais podem ser citadas como exemplos: RE 363.889 (relativização da coisa julgada em repropositura de ação de investigação de paternidade); HC 124.306 (que decidiu pela possibilidade do aborto até o 3º mês de gestação); MS 34.530 (projeto de lei de iniciativa popular sobre as medidas anticorrupção); HC 118.533 (tráfico privilegiado não configura crime hediondo); ADIN 4277 (casamento entre pessoas do mesmo sexo); e, mais recentemente, a ADO26 (criminalização da homofobia e da transfobia por analogia ao racismo).
Nos mesmos passos segue o STJ, guardião constitucional da lei federal. O ativismo judicial vem se revelando em tal Corte, como se pode depreender de alguns julgados. Em recente decisão proferida no REsp 1.699.528, enfrentando a forma de contagem de prazos do “stay period” (180 dias) e de apresentação do plano de recuperação judicial (60 dias), da Lei de Recuperação Judicial e Falência, fixou entendimento de que devem ser contados em dias corridos, afastando-se, assim, a regra processual trazida pelo art. 219 do Código de Processo Civil. Trata-se de decisão judicial típica de voluntarismo judicial (espécie do gênero ativismo judicial), em que o STJ, invadindo de forma inconstitucional a função legislativa, negou vigência ao art. 219 do Código de Processo Civil aos indigitados prazos da lei recuperacional por entender que o legislador infraconstitucional “errou”[6]. Ou seja, o STJ “corrigiu” o direito vigente de acordo com o seu sentimento, a sua opinião, do que seja melhor, mais adequado para o procedimento recuperacional, a despeito da legislação em vigor dizer o contrário.
Com o julgamento dos recursos especiais 1.704.520 e 1.696.396, afetados pelo rito dos repetitivos (tema 988), o STJ debruçou-se sobre o tema da taxatividade do rol de cabimento do recurso de agravo de instrumento, previsto no art. 1.015 do Código de Processo Civil. No voto vencedor da relatora, em claro ativismo judicial, a Ministra Nancy Andrighi criou (=inovou na ordem jurídica) a “taxatividade mitigada”, por entender que o legislador foi infeliz ao estabelecer um rol taxativo de cabimento do agravo. Em seus fundamentos, ela reconhece que houve uma opção consciente e política do legislador (exercente da função jurislativa), porém afasta a taxatividade do art. 1.015 porque seria “incapaz de tutelar adequadamente todas as questões em que pronunciamentos judiciais poderão causar sérios prejuízos”.
Em todos esses casos, o déficit da fundamentação decorre da dobra da lei frente aos impulsos metajurídicos do julgador. Trata-se, portanto, da substituição da legalidade vigente pelas convicções superiores do julgador[7].
Essa noção, tributária da instrumentalidade do processo dinamarquiana e do neoconstitucionalismo fundado no Brasil, acarreta o esgotamento da reciprocidade de legitimação entre o direito e a política, levando à ultrapolitização do direito e à ultrajudicialização da política.
Com isso, ocorre o desfalecimento da Constituição como ápice normativo do ordenamento jurídico dando lugar ao voluntarismo-ativista do “poder de interpretar”, mesmo que livre dos limites semânticos do texto. Com isso, percebe-se que no lugar do “poder de decidir” aparece uma “decisão de poder”, quebrando-se a premissa do “decido porque posso (=competente)”, substituindo-se pelo pernicioso “posso (=competente) porque decido”[8].
Quando o tribunal se volta contra a lei e a lança ao cadinho para promover o “derretimento do sólido”, produz a subversão última do direito, tão comum nesta quadra da história (moderna ou pós-moderna). A liquefação da lei pelo tribunal é o prenúncio do fim da repartição republicana de poderes e a abertura das sendas para uma perversa juristocracia[9], tudo isso num ambiente de normatividade líquida[10], na qual a lei passa a ser o próprio tribunal e a parcialidade positiva dos “bons e dos justos” a bússola de todas as decisões. Funda-se, assim, o que a jurista alemã Ingeborg Maus chama de “juiz rei”: “Quando a Justiça [Poder Judiciário] ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um direito ‘superior’, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social.”[11] Essa fórmula leva o juiz à uma situação de “legibus sollutus” panprincípiológico, que tem retoricamente na Constituição tida por “ordem concreta de valores” o subterfúgio perfeito para fazer-o-que-acha-certo, mas que contra o direito. Utiliza-se de princípios eleitos ad hoc ao sabor da situação concreta em análise para julgar com justiça a partir deste “direito superior” que apenas existe na mente elevada desse juiz monarca.
Rompe-se com isso um dos limites mínimos do republicanismo que deveria governar a atuação da jurisdição, que é sua neutralidade política. Essa desnaturação acarreta o fenômeno bipolar de uma politicidade judicial contramajoritária e, portanto, antidemocrática. A desvinculação do juiz à lei faz dele um ditador do “seu direito” e arruína, a priori, o seu dever de fundamentação que sempre se assenta no princípio da legalidade.
É necessário bradar que setores da doutrina processual têm especial responsabilidade nesse estado de coisas, nomeadamente pelo estímulo dado às Cortes Superiores para a atuação fora do âmbito de sua competência e, ainda, em flagrante desrespeito à lei.
Em especial, deve-se a Luiz Guilherme Marinoni[12] e Daniel Mitidiero[13] a deturpação do papel dos tribunais superiores brasileiros na atribuição de funções não constantes do texto constitucional, ao pretexto da formação de um “sistema de precedentes” à fórceps.
Afirmam que o STF e o STJ não podem ser vistos como cortes reativas e de simples controle de juridicidade das decisões recorridas, dos casos concretos, pois. Se assim fosse, a atuação do tribunal tenderia a “estimular a atenção da corte sobre o caso recorrido”, atuando no direito de forma “particular e pontual”, perdendo-se a “dimensão geral e constante que deve pautar a interpretação do direito mediante a atuação desses tribunais.” Como forma de evitar esse “particularismo” é que as “cortes de vértice” devem ser vistas como “proativas e de adequada interpretação” da Constituição e da legislação infraconstitucional federal, ou seja, “cortes, portanto, que tomam a decisão recorrida como ponto de partida para o desenvolvimento da sua função de outorga de unidade ao Direito, isto é de tutela do direito em uma dimensão geral.” [14]
Posto de outro modo, em razão da complexidade do direito, os tribunais superiores devem partir dos casos concretos e ir além de seus contornos para o estabelecimento da interpretação possível em casos futuros para os demais tribunais e para a sociedade. Passa-se do modelo (constitucional) de casos, para o modelo (performático[15]–[16]) de teses. Não por acaso, a tese foi objeto de críticas irrespondidas(íveis) sobre sua base de fundação, pois se pauta na subversão da competência constitucional do STF e do STJ, no resgate do primitivo realismo jurídico genovês, como se o direito fosse aquilo que os tribunais superiores decidem e no desprezo de uma teoria da decisão que anteceda o recrudescimento e a ampliação da vinculatividade das decisões desses tribunais[17].
O mais grave é que o ativismo judicial passa a ser a vedete desse pensamento, com convocações explícitas a este tipo de protagonismo, como se vê da seguinte exortação:
“Ao juiz, diante da ideia de que o texto é potencialmente equívoco, dele sendo possível extrair várias normas em princípio razoáveis, considera os elementos do texto com base em valores e então realiza opções racionalmente justificadas. Isso é ainda mais evidente no caso de textos de caráter aberto ou de interpretação de acordo com a Constituição.
Nessa dimensão, a Corte Suprema não se presta a estabelecer a correta interpretação da lei ou o sentido exato da lei, mas a definir o adequado sentido extraível do texto legal, argumentando mediante as ‘melhores razões’ ou mediante as razões que evidenciem as opções do intérprete como racionalmente aceitáveis. Nesse sentido, ainda que se possa dizer que a decisão não escapa da ordem jurídica num sentido global, ela apresenta uma solução que constitui norma que se coloca fora ou ao lado da ordem legislativa. É exatamente aí que se encontra o pressuposto teórico da Corte cuja função é extrair um sentido da ordem legislada, tornando-o parte da ordem jurídica vinculante.”[18]
A visão ora apresentada deturpa amplamente o princípio da hierarquia do direito e a respectiva submissão do juiz à Constituição e à lei como limite do exercício da aplicação imparcial do direito (=jurisdição) conforme as premissas da contramajoritariedade. O esfacelamento desses limites ao exercício do poder agiganta o Judiciário frente às demais funções, sufocando-as de modo a usurpar as suas competências em completa degradação à engenharia constitucional.
Marinoni confunde o ato de interpretar com o ato de criar. Grosso modo, a interpretação é ato imanente ao próprio exercício cognitivo. A percepção da existência de determinado signo promove naquele que o conhece (o intérprete) a decifração de seu significado, utilidade e aplicabilidade a partir de pré-compreensões em dinâmica praticamente instantânea. Com efeito, o texto jurídico (=enunciado) das leis representa um signo que deve ser necessariamente interpretado para sua aplicação. A interpretação parte do texto e submete-se aos limites dele. É, pois, a partir da conjugação das nuances do caso e da interpretação dos textos de direito objetivo que surge a norma a resolver a quaestio iuris. Não existe aqui qualquer criação de um novo direito ou de uma “ordem jurídica” que esteja “fora ou ao lado” da ordem legislativa. Trata-se, exclusivamente, do exercício pleno da função jurisdicional devidamente limitada pela normatividade.
Aquilo que foi proposto por Marinoni, contudo, foge completamente ao exercício do círculo hermenêutico para a interpretação e a determinação da norma jurídica – apenas realizável no caso concreto. Ele propõe típica atividade criativa de elaboração de regras gerais e abstratas através da jurisdição (ampliando sobremaneira a doutrina do judge make law norteamericano[19] a partir das premissas do neoconstitucionalismo), mesmo que esteja fora dos grilhões impostos pelo Poder Legislativo através das leis. Tal criatividade é vedada ao Poder Judiciário, justamente porque não pode atuar politicamente na resolução de casos concretos, circunstância a fundamentar a sua atuação contramajoritária. Assim, há uma garantia fundamental da legalidade (princípio da legalidade e da hierarquia – art. 5º, II, da CF), que impinge ao magistrado a necessidade de “manter-se no reduto tedioso da legalidade. A lei – aprovada por representantes eleitos democraticamente pelo povo – é o limite normativo do seu movimento.”[20] No plano pré-positivo verifica-se a existência de uma arquigarantia fundamental de não-criatividade judicial que foi forjada nos últimos 200 anos do desenvolvimento teórico do republicanismo. Essa não-criatividade coloca o judiciário no seu ethos republicano, circunstância fundamental para a obediência clara e precisa da garantia fundamental do processo (=devido processo legal). Aplicando conteúdo semântico extralegal, o juiz passa de julgador a legislador, pois não está a interpretar e aplicar criação legislativa, mas criação sua[21], o que é absolutamente vedado pela Constituição.
Importante asseverar que o judicial review, em geral, e o controle de constitucionalidade brasileiro em especial, não representam, a priori, formas de ativismo judicial[22]. Entretanto, como se viu acima, é possível – e infelizmente comum – que sob o fundamento do controle de constitucionalidade das leis, nomeadamente através da aplicação de “princípios constitucionais” ou “concretização de direitos fundamentais” e a partir da aplicação da “proporcionalidade” e do “sopesamento” de regras e princípios, o ativismo acaba por se manifestar, uma vez que o judicial review passa a atuar apenas como instrumento de retórica vazia para a criação de princípios inexistentes (=panprincipiologia) e “direitos fundamentais” elaborados sob medida para o argumento judicial sem base no texto constitucional (enunciados performáticos).
A fenomenologia ativista manifesta-se também sem o controle de constitucionalidade, com o simples desprezo do texto legal ou constitucional em razão de seu “equívoco” ou “injustiça”. Nestes casos, a lei é ignorada em pleno estado de vigência pela “vontade” do julgador, que se coloca na posição de “grande irmão” da própria política, já que ultrapassa os limites do direito.
[1] Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Processo Civil pela Universidade de Coimbra; Especialista em Direito Internacional Público e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra e Instituto Ius Gentium Conimbrigae; Professor de Direito Processual Civil em cursos de especialização; Parecerista “ad hoc” da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro); Membro-Fundador e Vice-Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro); Juiz de Direito no TJPR; e-mail: antoniocarvalho@triunfare.com.br
[2] Mestranda em Direito pelo Centro Universitário Internacional – UNINTER. Orientador: Professor Doutor Daniel Ferreira. Especialista em Direito Constitucional. Professora de Direito Processual Penal e de Prática de Sentença Criminal da Escola da Magistratura do Paraná. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Juíza de Direito no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
[3] “o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos)”. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. Edição do Kindle.
[4] Lara Freire Bezerra de Sant’anna, Judiciário como guardião da Constituição : democracia ou guardiania? Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2014, p. 107.
[5] Georges Abboud, Processo Constitucional Brasileiro [livro eletrônico], 2. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, item 10.2.3.Ativismo como tensão constante entre judicial review e self-restraint.
[6] Para a análise mais profunda da decisão: Antônio Carvalho Filho e Luciana Benassi Gomes Carvalho, Recuperação judicia, o voluntarismo judicial e o STJ, acesso em 20/03/2019, disponível em “<https://bit.ly/2HRXaeN>.
[7] Nesse sentido, Georges Abboud, Processo Constitucional Brasileiro [livro eletrônico], 2. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, item 10.2.5. Ativismo judicial consistente em postura discricionária do Judiciário.
[8] Tércio Sampaio Ferraz Jr, Palestra de abertura dos Seminários da Feiticeira 2018, disponível em <https://bit.ly/2HXRhNs>, consulta realizada em 18/02/2019.
[9] ABBOUD, Georges. Submissão e juristocracia, in: Revista de Processo, vol. 258, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 519-527.
[10] A expressão deve-se à construção teórica de BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida, Rio de Janeiro : Zahar, 2001, p. 07-24.
[11] MAUS, Ingborg. Judiciário como superego da sociedade, in: Novos Estudos CEBRAP, n.° 58, novembro 2000, p. 187.
[12] Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatórios, 2.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, passim. Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto corte de precedentes, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013, passim.
[13] Daniel Mitidiero, Corte superiores e cortes supremas : do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente, 2.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, passim.
[14] Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas : do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente, 2.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, pp. 96 e 97.
[15] Adotamos o termo performáticos a partir da teoria dos atos da fala de J. L. Austin. Os enunciados performáticos não podem ser submetidos a testes de validade, pois não são verificáveis como verdadeiros ou falsos, diante da falta de descrição ou de registro de algo (ao contrário do que acontece com os enunciados constativos). Sua função é simplesmente realizar algo, mesmo com conteúdo zero. (J. L. Austin, How to do things with words, Harvard University Press, 1975, p. 6).
[16]Tomamos por empréstimo os exemplos de enunciados performáticos de Abboud: “Os termos frequentemente utilizados com função performática são interesse público, conveniência e oportunidade, livre convencimento motivado, proporcionalidade, vontade da lei, princípio republicano e justiça. Em regra, esses conceitos são usados para conferir verniz normativo a decisões ativistas. Julga-se de acordo com a subjetividade do intérprete e, para mascarar esse voluntarismo, os enunciados performáticos são lançados como elemento de suposta normatividade ao decisum.” (Georges Abboud, Processo Constitucional Brasileiro [livro eletrônico], 2. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, item 10.2.7. Ativismo judicial se manifesta por meio de enunciados performáticos.) Neste mesmo sentido: Georges Abboud e Maira Bianca Scavuzzi de Albuquerque Santos. A relativização da coisa julgada material injusta: um estudo à luz da teoria dos enunciados performativos de Jonh L. Austin, in: Revista de Processo vol. 284/2018, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, out. 2018, p. 77/113.
[17] Nelson Nery Jr. e Georges Abboud, O CPC/2015 e o risco de uma juristocracia: a correta compreensão da função dos tribunais superiores entre o ativismo abstrato das teses e o julgamento do caso concreto, in Revista Brasileira de Direito Processual, ano 24, n. 93, Belo Horizonte : Editora Forum, pp. 245-252.
[18] Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto corte de precedentes, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 115.
[19] Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatórios, 2.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 85-97
[20] Eduardo José da Fonseca Costa, As garantias arquifundamentais contrajurisdicionais: não criatividade e imparcialidade. Disponível em <https://bit.ly/2Vd93z7>, acesso realizado em 20.03.2019.
[21] ibidem
[22] Compartilha-se das premissas apresentadas por Georges Abboud sobre os elementos tipológicos do ativismo judicial: “1) a realização de controle de constitucionalidade das leis não caracteriza, necessariamente, ativismo judicial; 2) do mesmo modo, não é ativismo judicial a atuação contramajoritária do Judiciário para assegurar a proteção dos direitos fundamentais face à sociedade civil ou o próprio Estado; 3) juízes somente podem aplicar o direito mediante atividade interpretativa. Logo, não ser literal não é sinônimo de ativismo judicial. O fato de o juiz não buscar a vontade da lei ou do legislador não caracteriza ativismo. 4) juiz pode ser ativista exercendo a judicial review ou praticando o self-restraint; 5) ativismo judicial não é questão de ideologia. Ou seja, tanto posturas mais progressistas quanto conservadoras podem ser ativistas. 6) Em termos de validade da decisão, todo ativismo incorrerá em algum tipo de ilegalidade ou inconstitucionalidade.” Georges Abboud, Processo Constitucional Brasileiro [livro eletrônico], 2. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, item 10.2. Ativismo judicial: apresentação da polêmica
