Na semana do evento mais emblemático do hiperpublicismo processual, nada melhor do que mostrar a resistência ao instrumentalismo existente em setores da nossa doutrina.
No Brasil, antes mesmo do surgimento da corrente de pensamento do garantismo processual, que vem sendo desenvolvida ao longo desta coluna, as correntes hiperpublicistas do processo – o instrumentalismo, o formalismo-valorativo e o cooperativismo –, embora tenham se desenvolvido (e ainda se desenvolvam) através de um discurso prevalecente, não ficaram imunes a críticas.
Doutrinadores como J.J. Calmon de Passos, Aroldo Plínio Gonçalves, José Alfredo de Oliveira Baracho, Rosemiro Pereira Leal, André Cordeiro Leal, Georges Abboud e outros, divergiram e censuraram a teorização do processo como um instrumento a ser utilizado por um juiz com poderes implícitos fortificados, assim como alguns excessos publicísticos, abraçando concepções do processo a partir da perspectiva da parte, numa noção de limitação do poder estatal.
Uma das críticas efetuadas por esta parcela doutrinária diz respeito à não revelação clara e inequívoca dos pilares sustentadores do discurso instrumentalista, assim como à ignorância ou camuflagem quanto ao custo social e político por ele provocado no passado, olvidando-se das consequências de se defender um pensamento que, inevitavelmente, aumenta os poderes do juiz e altera o seu papel no processo, o qual, segundo os defensores do processo instrumental da jurisdição, se destina ao fim/valor “justiça”.[1]
A instrumentalidade do processo é apontada como uma corrente doutrinária que, através das reformas processuais sobre ela alicerçadas, deu ensejo ao desequilíbrio no processo, na medida em que sobrevalorizou o papel do juiz, colocando em posição de proeminência, portanto, o poder, e favorecendo o arbítrio estatal. Ao termo instrumentalidade, teriam se colado a “celeridade”, a “efetividade”, a “deformalização”, “palavras mágicas” que se revelam puro ilusionismo.[2]
A escola instrumentalista peca ao conectar o processo à jurisdição, convertendo aquele em instrumento desta, na persecução dos escopos social, político e jurídico, “como se fosse uma corda a serviço da atividade jurisdicional nas mãos do juiz para puxar pela coleira mágica a justiça redentora para todos”. Na esteira de Rosemiro Pereira Leal, a jurisdição é uma função do Estado, que apenas se legitimaria ao desempenhá-la mediante o processo. O processo jamais pode ser ferramenta da jurisdição,[3] até porque, diferentemente do que acreditam ou, ao menos, defendem os “instrumentalistas”, o processo não é dotado de propriedades e sequer de finalidades redentoras, que se encerram com a pacificação social, operada por um juiz salvador, justo etc.[4] A partir do desenvolvimento da sua teoria neoinstitucionalista do processo,[5] Leal afirma que definir o processo como um instrumento a servir a jurisdição e atribuir-lhe escopos, tendo como base a teoria da relação jurídica – que sustenta, inclusive, os instrumentalistas de hoje – escapa a qualquer balizamento jurídico, inserindo-o em “fatalismo sociológico e historicista” já superado a partir do constitucionalismo. Esse movimento, que trouxe a percepção de que era imprescindível assegurar direitos fundamentais de liberdade e de dignidade do povo em constituições, conferiu ao processo um status de direito fundamental constitucionalizado.[6]
Os escopos metajurídicos do processo, tais como o social e o político, propostos pela doutrina da instrumentalidade, escapam ao objeto de investigação do direito processual, pois têm por alvo outra área do conhecimento, não integram, por conseguinte, a dimensão da ciência jurídica.[7] Uma vez consolidado o ordenamento jurídico, não se pode admitir que o poder jurisdicional seja exercido fora da legalidade constitucional, sequer sob a justificativa de atingir a pacificação social, a educação do jurisdicionado e a realização de justiça material. As garantias constitucionais do processo voltam-se em favor do indivíduo, do cidadão, de que o Estado não interferirá em seus direitos, quer individuais, quer coletivos, sem o devido processo pré-constituído (e não pós-constituído).[8] Aroldo Plínio Gonçalves ensina que o processo é “instrumento disciplinado pela lei para permitir a manifestação do Poder Jurisdicional (…), mas é, também, instrumento pelo qual o Estado se submete ao próprio Direito que a nação instituiu”, ou seja, deve ser concebido como um limite mesmo para a atividade jurisdicional.[9]
Também adepto à teoria neoinstitucionalista do processo, André Cordeiro Leal afirma que a doutrina processual majoritária não conseguiu se desvencilhar do “núcleo judicialista” da jurisdição presente no que ele chama de “paradoxo de Bülow”, até porque Bülow não teria verdadeiramente fundado uma ciência do processo, ao menos nos parâmetros atuais, mas sim uma “tecnologia da jurisdição”, tratando apenas de técnicas de aperfeiçoamento, de reforço dos poderes judiciais, de sustentação do decisionismo judicial.[10] Segue advertindo que, apesar da escola instrumentalista do processo tentar se desvencilhar da postura técnico-jurídica atribuída à fase autonomista, pregando a necessidade de que os operadores jurídicos tomem ciência do caráter teleológico do processo, a verdade é que ela apenas altera a finalidade da técnica, que deve se voltar à realização dos valores do Estado e da sociedade atual. Desloca-se, outrossim, a então criticada atuação da vontade concreta da lei para a atuação da vontade concreta do julgador, em quem se deposita a capacidade de acessar os valores reinantes na sociedade e transpô-los às suas decisões.[11]
Para Georges Abboud e Guilherme Lunelli, a instrumentalidade do processo de Dinamarco, uma das mais influentes teorias dentro da ciência processual até hoje desenvolvidas no Brasil, ao propor o deslocamento do centro gravitacional da ciência do processo da ação para a jurisdição, preocupa-se com a publicização do processo, a qual é garantida, por sua vez, com a realização dos fins do Estado, elencados como escopos processuais – social, político e jurídico. O que se dessume da corrente instrumentalista é que se trata de uma doutrina que preconiza um modelo falacioso de “juiz antena”, ou seja, um intérprete qualificado, capacitado e legitimado para “captar os anseios sociais dominantes – as escolhas axiológicas da sociedade – construindo as suas decisões/interpretações com base nos valores majoritários por ele ‘receptados’”. Esse standard de juiz se aproxima àquele não desejado e inerente ao ativismo judicial, compreendido como uma “degeneração ideológica da atividade interpretativa-aplicativa do Judiciário”, na medida em que o julgador se afasta da legalidade vigente para impor o seu senso de justiça, conduzindo a um “modelo não democrático de magistratura”. Aliás, outra censura de referidos autores à corrente instrumentalista se volta à preocupação frequente com o elemento justiça, presente em toda a obra de Dinamarco, que defende como um dos principais escopos do processo a eliminação dos conflitos mediante critérios justos, sem, contudo, esclarecer como se chega a uma concepção de justiça. E isso se deveria ao fato de que os instrumentalistas apostam na percepção do juiz, no seu subjetivismo, para se alcançar esse valor, o que seja justo e injusto,[12] numa “visão politicamente correta do direito, que ama a justiça, porém odeia a Constituição”.[13] Concluindo, portanto, que, conforme a doutrina instrumentalista, o sentimento de justiça e a subjetividade do julgador importam mais do que o processo legislativo-democrático, já que se defende que o intérprete substitua a lei por um ato de vontade, refutam-na e lembram que, no Estado Constitucional, não se aplica a lei de acordo com o que se acha mais justo ou em consonância com o sentimento de quem interpreta, o que pode levar a um perigoso ativismo judicial.[14]
Em outro artigo de Abboud, em co-autoria com Rafael Tomaz de Oliveira, traça-se um paralelo entre a instrumentalidade do processo e o modelo estatalista de Maurizio Fioravanti, no sentido de que, ao alçar a jurisdição para o centro da teoria geral do processo, a instrumentalidade se concentra no juiz e, ao invés de limitá-lo, amplia sobremaneira seus poderes. Além disso, ela coloca o indivíduo numa relação de sujeição para com o Estado, em que aquele, ao invés de sujeito titular de direitos, se torna submetido a deveres impostos pelo último.[15]
Em censura à apologia doutrinária da efetividade do processo como sinônimo da efetividade da sentença, o mestre baiano Calmon de Passos ensina que o processo e a tutela jurisdicional não se legitimam pela autoridade da decisão judicial. A legitimidade de ambos está essencialmente vinculada a uma decisão que se revele como um ato por meio do qual o juiz se desincumba em obediência fiel e estrita ao devido processo legal (constitucional). O justo, numa democracia, não é aquilo “captado de algo metafísico, religioso ou enraizado na tradição, valioso em si mesmo e por si mesmo, a ser revelado por este novo ‘homem sagrado’ da sociedade moderna, o magistrado”, mas sim o que definido por quem participa da tarefa democrática de autorregulação da convivência política.[16] Os juízes submetem-se ao império da lei, decorrente da nossa Constituição vigente e do princípio da legalidade nela estabelecido. A mesma força gravitacional democrática que vincula os indivíduos à lei aplica-se ao Estado-Juiz. Desse modo, o Poder Estatal está estritamente limitado às competências previstas na Constituição.[17] A defesa da efetividade do processo, da efetividade da tutela jurídica, como se fossem fins valiosos em si mesmos, atrelada à ideia de que o processo é um instrumento a ser utilizado pelo juiz na persecução de um resultado justo, corresponderia ao mesmo que se buscar o exercício antidemocrático do poder político no âmbito jurisdicional.[18]
As críticas também se voltam ao movimento renovatório do direito processual, eclodido no Brasil ao final do Século XX, portando uma bandeira que prega que, para que a Constituição seja efetivamente implementada, imprescindível se afastar a hegemonia do legislador infraconstitucional e se transferir a legitimidade da concreção de referido mister para o Judiciário. Calmon de Passos adverte se tratar de “jogo de linguagem”, com propósitos ideológicos, chamar de positivismo o dizer do legislador infraconstitucional, sem atribuir exatamente a mesma qualificação ao legislador constituinte. Questiona, ademais, a substituição do primeiro pelo juiz:
Outrossim, sobre que fundamentos se pode subestimar o legislador em benefício do julgador do caso concreto? Nem genética nem por outro fundamento biológico ou de caráter social seremos capazes de justificar esta particular “excelência”. E politicamente ela é impossível, porquanto se as decisões a nível macro forem deslegitimadas por decisões a nível micro teremos subversão social, jamais ordem social. Maior escândalo é que se dê “sabedoria divina” ao legislador constituinte e aos que ficarão incumbidos da tarefa de “fazer falar” o mudo texto constitucional, quando os primeiros são escolhidos pelo mesmo povo que escolhe os legisladores ordinários e os segundos nem direta nem indiretamente necessitam de legitimação popular.[19]
Para além da hipertrofia dos poderes judiciais, a doutrina processual brasileira maciçamente se mostra adepta, em nome da efetividade e da celeridade da tutela jurídica e/ou do processo, da simplificação de procedimentos, da deformalização, da flexibilização etc.[20] Todavia, tudo ao custo do devido processo legal (devido processo constitucional), que não pode receber a pecha do formalismo, qual seja, do culto da forma pela forma. Em realidade, ele corresponde a um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm o poder de decidir.[21]
Tais críticas dirigidas ao instrumentalismo partem de doutrinadores que não se identificam(ram) com os ideais hiperpublicistas de processo, justamente porque percebem os riscos que referidas premissas acarretam, especialmente no que diz respeito ao incremento dos poderes do juiz, conduzindo ao arbítrio e ao autoritarismo judiciais.
Nada obstante se trate de críticas contundentes, pertinentes e oriundas de grandes estudiosos do processo, foram (e seguem) solenemente ignoradas, quando não menosprezadas pelo mainstream da processualística brasileira, tal e qual atualmente ocorre com relação às críticas perpetradas por aqueles que, rechaçando a visão do processo como instrumental de poder, o percebem como um direito de resistência e/ou uma garantia contrajurisdicional. Finge-se que essa corrente não existe para com ela sequer se dialogar ou, no máximo, lhe impingem atributos plenos de slogans inverídicos, como se desmerecer sua existência fosse o bastante para demonstrar a irrelevância do debate.
A vocação contrainstrumentalita é decorrência da necessidade de contenção do poder. Falar sobre a hipertrofia dos poderes judiciais, em especial sobre frequente invasão do Judiciário na esfera de atuação dos demais Poderes da República, relaciona-se com a imperiosidade de a nossa doutrina processual realizar sua mea culpa, chamando para si grande parte da responsabilidade pela juristocracia, pelo ativismo judicial e pelo autoritarismo que cada vez mais nos assombram.
Fazendo coro a Júlio Rossi em seu último artigo desta Coluna (ver aqui), “a doutrina tem grandes responsabilidades”: passou da hora de as assumirem, combatendo o ativismo e o arbítrio judiciais em análise crítica às decisões dos tribunais superiores e, também, dialogando de modo franco, leal e científico com as correntes que questionam as suas bases hegemônicas. A partir daí, talvez, experimentemos o desenvolvimento da ciência do processo no Brasil.
Oxalá vivenciemos em breve esse momento! Enquanto isso, seguimos com a resistência ao instrumentalismo.
[1] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. In: Revista de Processo | vol. 102/2001 | p. 55 – 67 | Abr – Jun / 2001.
[2] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. In: Revista de Processo | vol. 102/2001 | p. 55 – 67 | Abr – Jun / 2001.
[3] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 13. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 146.
[4] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 13. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 162.
[5] A teoria neoinstitucionalista do processo, proposta pelo processualista Rosemiro Pereira Leal, assume ser o processo uma instituição constitucionalizada: um “conjunto de institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto constitucional com a denominação jurídica de devido processo, cuja característica é assegurar (…) o exercício dos direitos criados e expressos ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal)…”. É possível inferir de suas lições que, para esta teoria, o processo é uma instituição de participação social e democrática na tomada de decisões do Estado. O atuar do poder jurisdicional apenas se legitima através da instituição processo. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 13. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp. 150-158.
[6] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 13. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 149.
[7] Sobre ciência jurídica e os seus limites, por todos conferir a série de 3 artigos, todos publicados na coluna do garantismo processual, de DIETRICH, William Galle: #53 – Ciência Jurídica e garantismo processual – 1ª parte. Disponível em : <https://bit.ly/3imakz8>; #62 – Ciência Jurídica e garantismo processual – 2ª parte. Disponível em : <https://bit.ly/3dcSBYB>; e #72 – Ciência Jurídica e garantismo processual – 3ª parte. Disponível em : <https://bit.ly/2DuZ6cF>. Todos acessados em 07 ago.2020.
[8] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide editora., 1992, pp. 183-184.
[9] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide editora., 1992, pp. 07-12.
[10] LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, pp. 129-149.
[11] LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, pp. 129-149.
[12] ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Diálogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo | vol. 242/2015 | p. 21 – 47 | Abr / 2015.
[13] ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 459.
[14] ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Diálogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo | vol. 242/2015 | p. 21 – 47 | Abr / 2015; ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 460.
[15] ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. Revista de Processo | vol. 166 | p. 27 | Dez / 2008.
[16] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Cidadania e Efetividade do Processo. RDC Nº 1 Set.-Out/99. Disponível em <https://bit.ly/2YHNEm9>. Acesso em 07 mai.2020.
[17] PASSOS, José Joaquim Calmon de. O magistrado, protagonista do processo jurisdicional?. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 24, p. 9-17, jan./mar. 2009.
[18] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Cidadania e Efetividade do Processo. RDC Nº 1 SetOut/99. Disponível em <https://bit.ly/2YHNEm9>. Acesso em 07 mai.2020. Também em crítica à ideia de que o direito está atrelado à justiça, por todos ver: PASSOS, José Joaquim Calmon de. O magistrado, protagonista do processo jurisdicional?. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 24, p. 9-17, jan./mar. 2009.
[19] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Há um novo moderno processo civil brasileiro?. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, p. 161-169, abr./jun. 2009.
[20] ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. Revista de Processo | vol. 166 | p. 27 | Dez / 2008.
[21] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp. 69-70.
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